cucion, y solo cuando en el pár. 2.° se hace cargo del caso en que se admita en un efecto, es cuando ordena que se remitan los autos en segunda al Tribunal Superior, No creemos que esa omision en el primer caso, quiera denotar que no se han de elevar los autos al Tribunal, sino que, como no habiéndose de ejecutar la sentencia, á nadie se perjudica en que no sea inmediata la remision de los autos, por eso hizo mérito de esta circunstancia en el único caso en que era conveniente espresarla, esto es, cuando habia de ejecutarse la sentencia. En ambos no obstante los remitirá el juez, si bien en el segundo despues de fijar el testimonio, no obstante la regla general establecida en el art. 335.

Sentada ésta doctrina, dedúcese que, aunque la Ley de enjuiciamiento no dispone espresamente que los autos se remitan á costa del apelante, es cosa clara que ha de ejecutarse de este modo, porque lo mismo ese gasto que cualquiera otro, ha de pagarse por la parte que los ocasiona; y caso de no realizarlo tan breve como es preciso hacerlo, para que el juez cumpla con la ley, está facultado para proceder por los medios legales á fin de proporcionarse los recursos necesarios.

Si la providencia fuere interlocutoria. Ya hemos indicado que las providencias en el sentido propio de esta palabra no son sentencias, y hemos distinguido tambien entre las que deciden artículos y las que acuerdan únicamente respecto á la sustancia→ cion. Ahora el art. 71 en el pár. 2. usa la frase providencia interlocutoria en opo sicion à sentencia definitiva. ¿Por qué no ha dicho, si la sentencia fuere interlocutoria, así como en el ar→ tículo 67 habia espresado sentencia interlocutoria en combinacion con sentencia definitiva? ¿Será tal vez porque el art. 71 quiera referirse á las sentencias interlocutorias que no deciden artículo? No; el art. 71 hace relacion á las sentencias ó providencias, llá– mense como se quiera, que siendo interlocutorias se apelan, y la apelación se admite en un solo efecto, porque parte de la teoría que sentamos arriba; á saber, que cuando despues de admitir la apelacion tiene qué continuar el procedimiento, se remita testimonio, para no impedir la continuacion, y como únicamente en el caso de apelacion de sentencia interlocutoria existe la posibilidad de llevar adelante el juicio no terminado, por esa causa habla de ellas.

Se facilitará al apelante testimonio. Cuando los autos se elevan testimoniados ó párte de ellos al Tribunal Superior, se entrega aquel al apelante; por eso se le facilita testimonio. Consiste la diferencia en que en el primer caso pudiera la mala fé hacer desaparecer el espediente con los documentos justificativos, lo que no acontece en el segundo.

De lo que señalare de los mismos autos. No pocas cuestiones se suscitaron en tiempos no muy lejanos, acerca de la facultad de señalar lo que habia de testimoniarse siempre que se remitieran autos á un Tribunal Superior. En esta diligencia podian come terse omisiones de suma trascendencia, y despues de varias consultas se resolvió, lo que era natural y conveniente; que las par tes interesadas señalasen los escritos, documentos y demas que creyeşen necesario para testimoniarlo; porque como suyo era el interés y suyo tambien el cargo de pagarlo, nada mas justo que se las dejase la facultad de señalar lo que debia comprender el testimonio.

Pero esa facultad absoluta podria ser fecunda en perjuicios y protectora de la mala fé, aunque de un modo indirecto; porque el litigante que tuviese interés en perjudicar al otro, señalaría una gran parte del proceso, especialmente si era volumi-> noso, para retrasar su remision al Tribunal. Parécenos por esą causa que el juez debe estar autorizado para denegar el testi→ monio de todo lo que estime impertinente, como lo estaba por la antigua jurisprudencia.

Con las adiciones que el colitigante hiciese. Esta igualdad se funda en un principio de justicia; porque tratándose de un documento que ha de servir para determinar sobre derechos comunes, claro es que ambas partes deben ser iguales en facultades. Pero ¿cuándo? ¿Cómo han de manifestar su voluntad respecto á la fijacion del testimonio? El silencio de la Ley nos autoriza para discurrir sobre esta materia. No creemos sentar un error, si opinamos que debe hacerse saber á las partes, que dentro de un término manifiesten lo que quieren se comprenda en el testimonio.

Del testimonio deberá hacer uso dentro de veinte dias siguientes, etc. En esta parte introduce la Ley de enjuiciamiento una novedad, separándose de las prescripciones del Reglamento pro

visional, sin retroceder completamente à la jurisprudencia práctica anterior á aquel, si bien discorde con las disposiciones lega+ les ya de las Partidas ya de la Nov. Recop. Rigiéndo el Reglamen÷ to, siempre remitia el juez directamente los autos originales ó en compulsa al Tribunal Superior: segun lo prevenido en las leyes anteriores, se proveia al apelante de testimonio que acreditara que la apelacion se habia admitido, y presentándose en el Tribunal de alzada á mejorarla, ordenaba este que se espidiese carta-órden al juez para la remesa de los autos originales ó en compulsa, según procediera. Hoy se remiten los autos directamente, cuando se elevan originales, y cuando testimoniados en todosó en parte se entregan al apelante. Esta novedad no puede ofrecer ni ventajas ni perjuicios considerables. aubien dui est

Todo esto se concibe claramente, pero es preciso no perder de vista, que la ley señala un término para comparecer en la Audiència, con el objeto de que despues se tratará, é interesa determinar de una manera clara y precisa, el medio de llevar las actuaciones hasta que comience a correr aquel plazo....]

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Recordemos la antigua legislacion y examinemos las dispo siciones de la Ley de enjuiciamiento para fijar la nueva jurispru dencia. Fué siempre necesaria la citacion y emplazamiento de las partes para que se presentasen en el Tribunal de alzada para mejorar y proseguir la segunda instancia, leyes 22 y 26, tit. 22, Partida 3. Véase el comentario al art. 335); però no se conce dió un mismo término en todas las circuncancias: esto era natu ral y lógico. Acaso por este fundado motivo las leyes dejaron á los jueces la libertad de señalar el término (Ley 26 citada y B y 4., tit. 20, lib. 11 de la Nov. Recop. mas precabiendo que pudieran omitir hacerlo, y para que les sir viese de norte en los señalamientos, prescribieron que los apelantes se presentäsen å mejorar la apelación en término de quince dias, si el Tribunal se hallase de puertos áquende, y de cuarenta si de puertos allen de. Esta era la legislacion vigente cuando se publicó el Regla↔ mento provisional, y la misma quedó en su fuerza y vigor,)›supuesto que no señaló otro nuevo.

Vino mas tarde la Ley de enjuiciamiento y dispuso en él ar-tículo 335, que los jueces remitiesen los autos con citacion y em plazamiento de las partes; mas ese artículo, comprendido entre

los que arreglan el juicio ordinario, no señaló término alguno para que el litigante comparezca en el Tribunal Superior: bus+ camos por esa causa la disposicion oportuna entre las generales, pero encontramos que únicamente cuando trata de las apelaciones admitidas en un efecto, fija el término de veinte dias para presentarse en el Tribunal Superior, mejorando la apelacion, Visto el sistema que guarda la Ley, respecto á los casos en que procede y se admite la apelacion en ambos efectos ¿qué término será el legal? ¿Penderá acaso de la voluntad del juez á quo? ¿ Se entenderá que subsiste la antigua jurisprudencia en esta parte? Parece indudable que la razon de haber espresado la Ley que ha de comparecer el litigante en término de veinte dias, cuando se le entrega el testimonio consiste, en que podia caber duda respecto al dia, desde el en qué hubiera de comenzar á contarse el término: mas esto mismo hace creer que, cuando se trate de las apelaciones admitidas libremente, ó lo que es igual, en las que se remiten los autos originales, los veinte dias principian á correr desde que se notifica la providencia, por la que se acuerda la remision de los autos. Asi lo dispone el art. 336 tratando del juicio civil declarativo, cuya determinacion deberá ser aplicable á todos los demas que no tengan señalado término especial.

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Pero queda en pié la segunda cuestion, á saber: la de si el término de veinte dias es, comun á todos los casos, ó lo que es to mismo, si se ha de distinguir entre los dos que señalaron las leyes recopiladas. La unidad de término señalado por la Ley de enjuiciamiento es sin duda justa, porque siendo hoy mas fáciles y rápidas las comunicaciones, suficiente tiempo son los veinte dias para mejorar ó comparecer en el Tribunal Superior.

-Mas ese término como el señalado para interponer la apela+ ción son fatales, supuesto qué trascurridos, la sentencia se declara ipso jure ejecutoriada, sin necesidad de providencia alguna, ni reclamación de parte, y en el segundo desierta la apelacion. Sin embargo, es preciso recorrer los tratados especiales de la Ley de enjuiciamiento, porque no siempre las disposiciones generales abrazan todas las reglas que juegan en una materia. Efectivamente, el art. 838, ordena que cuando el apelante no hubiese comparecido dentro del término del emplazamiento, á la prime ra rebeldía que acuse el apelado se declarará desierto el recur

DOKACIÓN DEL D.

23. D. J. F. CAFACTO

1994 MADRID

so; luego no es exacto que la no comparecencia dentro de los veinte dias, produce siempre ipso jure la disercion.

Asi es realmente; la Ley ha distinguido entre las alzadas admitidas en un efecto de providencia definitiva y de interlocutoria; en el primer caso los autos se remiten originales, supuesto que el testimonio se le reserva el juzgado para la ejecucion, no puede llegar el caso de no presentarse con este el apelante, sino que serán los autos, los que lleguen á la Audiencia, y se está en el caso de los artículos 837 y 838. Pero si la providencia apelada fuese interlocutoria, como que entonces sé provee de testimonio, podrá acontecer lo que ordena el art. 72 en su párrafo 2.o La razon de esa diferencia se funda en que en el caso de sentencia interlocutoria, puesto que la parte tiene en su poder el testimonio, y se trata de una providencia que no termina la accion en el fondo, á sí misma debe imputarse las consecuencias de su morosidad. En el comentario al art. 838, tratamos mas detenidamente esta materia, y nos hacemos cargo de los casos de imposibilidad á comparecer.

Mejorando la apelacion en el Tribunal Superior. Recordamos que el art.72, trata de las providencias interlocutorias, cuya apelacion se admite en un efecto, y por consiguiente que en ese caso es el en que se ha de presentar el apelante mejorando. Mas fijándose en lo que ordena el art. 840, se preguntará ¿á qué se reduce la mejora de apelacion, supuesto que en tales casos úni+ camente se entregan los autos para instruccion de los Letrados? ¿Será por ventura que el art. 840 se refiere á las providencias, cuya alzada se admitiere en ambos efectos, y el 72 á las de un efecto? ¿Será que la mejora consista en la presentacion de un escrito acompañando el testimonio? Es de notar que las apelaciones de autos interlocutorios no admiten sustanciacion escrita, asi como por el contrario las definiti vas se tramitan por escrito, alegando agravios en el primero que presenta el apelante. Recordando la antigua jurisprudencia, encuéntrase un sistema diverso del que habia establecido el Reglamento provisional; la mejora de la apelacion, no consistia en la alegacion de agravios, que aquel confundió; consistia en presentarse en el Tribunal insistiendo en el recurso, como en la actualidad acontecerá en los casos de apelacion de definitiva, cuando el procurador se pre