términos espresos por el soberano, ó naturalmente emana de su comision misma, como que la especie de los negocios de su encargo exige que tengan poder para hacer semejantes convenios, sobre todo en el caso en que no podrian aguardar las órdenes del soberano: asi es como el gobernador de una plaza, y el general que la sitia, tienen facultades para convenir en la capitulacion. Todo lo que hayan concluido sin esceder los límites de su comision, es obligatorio para el estado ó para el soberano que les ha cometido el poder; pero como tales convenios tienen lugar principalmente en la guerra, tratarémos de ellos con mas estension en el lib. 3. 208. Si una persona pública, como un embajador ó un capitan general, celebra un tratado ó convenio sin orden del soberano, ó sin estar autorizado para ello por el poder de su encargo, y escediendo los límites de su comision; el tratado es nulo, como hecho sin poder suficiente (S. 157.), y no puede adquirir fuerza sin mediar la ratificacion espresa ó tácita del soberano. La ratificacion espresa es un acto por el cual el soberano aprueba el tratado y se obliga á observarlo; y la tácita se infiere de ciertos pasos que se presume justamente no dar el soberano, sino en virtud del tratado; ni podria darlos, si no le tuviese por por concluido aprobado. Asi es que si la paz se firma por ministros públicos que hayan traspasado las órdenes de sus soberanos, si uno de estos hace pasar tropas en concepto de amigas por las tierras de su enemigo reconciliado, ratifica tácitamente el tratado de paz; pero si en él se reScacion del soberano, como este se y entiende de una ratificacion espresa, es necesario que intervenga de esta manera para dar al tratado toda su fuerza. 209. Llámase en latin sponsio un acuerdo tocante á los negocios del estado, hecho por una persona pública, fuera de los términos de su comision, y sin orden ó mandamiento de su soberano. El que trata de este modo para el estado, sin tener comision para ello, promete por esto mismo obrar de manera que el estado ó el soberano ratifiquen el acuerdo, y le tengan por bien hecho, so pena de ser vano é ilusorio; y por lo mismo el fundamento de este acuerdo se apoya, tanto de una parte como de otra, en la esperanza de una ratificacion. La historia romana nos presenta algunos ejemplares de esta especie ; pero solo nos ocuparémos del mas famoso que es el de las horcas caudinas, discutido por los mas ilustres autores. Los cónsules T. Veturio Calvino y Sp. Postumio viéndose encerrados con el ejército ro mano en el desfiladero de las horcas caudinas sin esperanza de salvarse, hicieron con los samnitas un convenio vergonzoso; advirtiéndoles sin embargo que no podian hacer un verdadero tratado público (foedus) sin orden del pue blo romano, y sin los feciales y demas ceremonias consagradas por el uso. El general samnita se contentó con exigir la palabra de los cónsules y de los principales oficiales del ejército, y de hacer que se le entregasen seiscientos rehenes; hizo rendir las armas al ejército romano, y le permitió marchar, haciéndole pasar bajo el yugo. El senado no quiso aceptar el convenio, y lo que hizo fue entregar los que le habian concluido á los samnitas, los cuales no quisieron recibirlos; y Roma se creyó libre de todo compromiso, y á cubierto de toda reconvencion. Los autores piensan con diversidad en esta conducta: algunos sostienen que si Roma no queria ratificar el tratado, debia reponer las cosas al ser y estado que tenian antes del convenio, enviar todo el ejército á su campo de las horcas caudinas, y esta era tambien la pretension de los samnitas. Yo confieso que no me satisfacen absolutamente los discursos que sobre esta cuestion hallo en los autores, cuya superioridad de talento al mio reconozco en otras materias; pero aprovechándome de sus luces, trataremos de dar nueva claridad á este punto. 210. Dos cuestiones presenta. 1. ¿A qué se a d obliga el que hace el convenio (sponsor) si el estado lo desaprueba? 2.a ¿A qué se obliga el estado mismo? Pero antes de todo debemos observar con Grocio, en su Derecho de la guerra y de la paz, lib. 2, cap. 15, §. 16. que el estado no se liga por un acuerdo de esta naturaleza, lo que se manifiesta por la definicion misma del acuerdo que se llama sponsio. El estado no ha dado orden de hacerlo, ni tampoco ha conferido el poder para ello de modo alguno, ni espresamente por un mandamiento ó por plenos poderes, ni tácitamente por una consecuencia natural ó necesaria de la autoridad con fiada al que hace el convenio (sponsori). No hay duda en que un general en gefe, en virtud de su encargo, tiene poder para hacer convenios particulares en los casos que se presenten, y pactos relativos, tanto á sí mismo, como á sus tropas, y á las ocurrencias de la guerra; pero no el de concluir un tratado de paz. Puede obligarse á sí mismo y á la hueste que manda en todas las circunstancias en que sus funciones exigen que tenga el poder de tratar; pero no puede comprometer al Estado fuera de los términos de su comision. 211. Veamos ahora á qué se obliga el promitente (sponsor) cuando el estado lo desaprueba. No hay que raciocinar aquí, segun lo que se observa en el derecho natural entre particulares, porque se nota necesariamente la diferencia, tanto por la naturaleza de las cosas, como por la condicion de los contratantes. Verdad es que entre particulares el que promete pura y simplemente el hecho de otro, sin tener para ello comision, queda obligado, si se le desaprueba, á cumplir él mismo lo que prometió, á hacer otra cosa equivalente, ó á reponerlas en su primer estado, ó, en fin, á indemnizar en todo á aquel con quien trató, segun las diversas circunstancias; y su promesa (sponsio) no puede concebirse en otros términos; pero no es lo mismo con el hombre público que promete sin orden y sin poder el hecho de su soberano; como que se trata de cosas que esceden infinitamente su potestad y todas sus facultades, cosas que no puede ejecutar por sí mismo, ni hacer ejecutar, y por las cuales no podia ofrecer equivalente ni proporcionada indemnizacion; ni tampoco está en libertad de dar al enemigo lo que habia prometido, sin estar autorizado para ello; en fin, ni está en su poder reponer las cosas en su integridad y primer esta do, ni el que trata con él puede esperar cosa ninguna semejante. Si el promitente le engañó diciéndose bastante autorizado, tiene derecho á castigarle; pero si como los Cónsules Romanos en las horcas caudinas, el promitente obró de buena 1 fe advirtiendo él mismo que no tiene poderes para ligar al Estado por un tratado, solo puede presumirse que la otra parte quiso arriesgarse á hacer un tratado que sería nulo si no se ratificaba, esperando que la consideracion del que promete, y la de los rehenes, si se le exigen, inclinaria al Soberano á ratificar lo que de este modo se hubiese concluido; si el éxito no corresponde á sus esperanzas, acuse á su imprudencia propia. Un deseo precipitado de lograr la paz con condiciones ventajosas, y el incentivo de algunas ventajas presentes, pueden haberle incitado á celebrar tan aventurado convenio; y esto fue lo que observó juiciosamente por sí mismo el cónsul Postumio despues de su vuelta á Roma, como se puede ver en el discurso que en su boca pone Tito Livio. << Tanto á vuestros generales, dice, como á los enemigos, se les trastornó la cabeza: á nosotros porque nos metimos imprudentemente en un mal paso; á ellos porque dejaron escapar una victoria que les daba la naturaleza del sitio; pero desconfiaban todavía de sus ventajas, y se aceleraron, á cualquier costa, á desarmar unas falanges siempre temibles con las armas en la mano. ¿Por qué no nos mantenian encerrados en nuestro campo? ¿Por qué no enviaban á Roma para tratar sólidamente la paz con el senado y con el pueblo ? » Es claro que los samnitas se contentaron con la esperanza. de de que la promesa de los cónsules y de los principales oficiales, y el deseo de salvar á seiscientos caballeros que quedaban en rehenes, inclinarian á los Romanos á ratificar el acuerdo; considerando que en todo caso ademas de retener siempre en su poder los seis |