infringidos el art. 1. de la ley de 11 de Octubre de 1820, restablecida en 23 de Agosto de 1836, y la doctrina consignada en las sentencias de 11 de Mayo de 1850 y 10 de Febrero y 21 de Abril de 1865:

Resultando que D. José Alonso de la Torre interpuso tambien recurso de casacion; y que sosteniendo que la capellanía de que se trata constituia una vinculacion civil, familiar, irregular, de carácter saltuario, de cualidad, por exigir la de clérigo, ó incompatible con la cura de almas, y con residencia en el lugar de Villares de Orbigo, citó como infringidas la fundacion, primera ley, cuyas disposiciones debian cumplirse, y la doctrina admitida en materia de vinculaciones irregulares, de que la cualidad generalmente requerida por el fundador para obtener la vinculacion, y sin distincion de grados, no se puede convertir en cualidad específica referente á un grado determinado, ni confundirla con las que se exigen para retener, toda vez que habia justificado su cualidad de clérigo, aplicándose para su exclusion lo que en su caso seria un obstáculo para retener, ó un motivo de privacion por falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas al Capellan; pero que no podia ser obstáculo para obtener cuando existia la cualidad exigida por el fundador generalmente y sin distincion de grado, y además la incompatibilidad por la cura de almas alcanzaba de lleno al Presbítero D. Tomás Natal; y que en este Supremo Tribunal ha adicionado el recurso con las mismas citas que los otros recurrentes, y con la de la sentencia de 30 de Marzo de 1868, en que se declara que á virtud de la promulgacion de la citada ley desvinculadora no puede tener lugar el cumplimiento de condiciones incompatibles con el estado de libertad legal de los bienes que fueron vinculados, ni ser por tanto aquellas exigibles á las personas incluidas en los llamamientos que en su día podian suceder en un potronato, y sí únicamente á los que le estuviesen poseyendo:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Francisco María de Castilla: Considerando que la ley de 1 de Octubre de 1820, restablecida en 30 de Agosto de 1836, al suprimir las vinculaciones de toda especie determinó en su art. 2.° que los poseedores de ellas pudieran disponer libremente de la mitad de los bienes de su dotacion, quedando reservada la otra mitad para el que hubiera de suceder en las mismas vinculaciones si subsistiesen:

Considerando que la capellanía de que se trata, como laical ó patronato de legos, está comprendida en dicha ley desvinculadora; y que habiendo fallecido su último poseedor en 24 de Noviembre de 1864, corresponde á los herederos de éste la mitad de los bienes de aquella, y la otra mitad al inmediato sucesor con arreglo á los llamamientos de la fundacion:

Considerando que esta capellanía es precisamente de cualidad, pues el testador mandó que la hubiera y sirviese el clérigo más propíncuo de su generacion, cuyas circunstancias sólo concurren en el Presbítero Don Tomás Natal; y aun cuando ordenó que si aquel no la servia bien se la quitasen y diera al clérigo suficiente que hubiere, con tanto que no fuera Cura de ánimas, y que viviera en Villares y que ayudase al Cura á los divinos oficios, esta condicion, suponiendo que se entendiese tambien respecto del clérigo pariente, lo que no se halla expreso, nunca obstaría al D. Tomás, como Párroco de Santibañez de Valdeiglesias, para poder adquirir desde luego la mitad de los bienes de la mencionada capellanía:

Y considerando, por tanto, que la sentencia de la Sala dictada en el sentido expuesto no ha infringido la fundacion de la capellanía, ni la citada ley desvinculadora, ni las demás leyes y doctrinas que se invocan en

apoyo de los recursos referentes al modo de suceder en los mayorazgos, y á que en la sucesion de los mismos la voluntad del fundador es la única ley por la que aquella debe regirse;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar á los recursos de casacion interpuestos por los herederos de Doña María Alvarez Martinez y por D. José Alonso de la Torre, condenando á los primeros á la pérdida de la cantidad por que prestaron caucion, que pagarán si vinieren á mejor fortuna, distribuyéndose entónces en la forma prevenida por la ley; y al segundo á igual pérdida del depósito constituido con la misma aplicacion, y á unos y otros recurrentes en las costas; y mandamos que se devuelvan los autos á la Audiencia de Valladolid con la certificacion correspondiente.

y se

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Gonzalez Acevedo.-José M. Cáceres.-Laureano de Arrieta.-Valentin Garralda. -Francisco María de Castilla.-José Fermin de Muro.-Francisco de Vera.

Publicacion.-Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. Francisco María de Castilla, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala primera en el día de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma.

Madrid 20 de Mayo de 1871.-Licenciado Desiderio Martinez.-(Gaceta de 26 de Julio de 1871.)

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225.

Recurso de casacion (20 de Mayo de 1871.).-DERECHO Á UNAS AGUAS.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Domingo San Martin y otros contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de la Coruña, en pleito con Fernando Mira, y se resuelve:

1. Que al declarar el art. 34 de la ley de 3 de Agosto de 1866 á quién corresponde el uso y aprovechamiento de las aguas que nacen en los prédios de particulares, del Estado, de las provincias ó de los pueblos, ha dado reglas sobre los derechos futuros, dejando intactos los legitimamente adquiridos con anterioridad, segun disposicion expresa del art. 299 de la misma ley:

2. Que derivando el derecho á unas aguas de la posesion inmemorial y de un prorateo ejecutado con anterioridad á la mencionada ley, es evidente que no puede tener aplicacion al pleito el expresado artículo 34;

Y3. que no se contraria la doctrina de que el que no es dueño de una cosa no puede ser condenado á cumplir personalmente lo que afecte á la propiedad de la misma, si los demandados lo fueron como regantes que habian distraido las aguas sin derecho.

En la villa de Madrid, á 20 de Mayo de 1871, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Noya y en la Sala primera de la Au19

TOMO XXIV.

diencia de la Coruña por Fernando Mira con Domingo San Martin, José Róo y Manuela García sobre derecho á unas aguas; pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por los demandados contra la sentencia que en 12 de Octubre de 1869 dictó la referida Sala:

Resultando que en 3 de Agosto de 1867 entabló Fernando Mira ła de→ manda objeto de este pleito para que se declarase que José Abeijon, Juan Blanco, Tomás Dosil, Domingo San Martin, Manuela García y José de Róo, dueños de unos terrenos en término del lugar de Pastoriza, no tenian derecho á regarlos con el agua que corria por el rego llamado Dosprados, sino que tal derecho correspondia al demandante Fernando Mira, como mayor porcionista en los terrenos que designó, y en proporcion con los demás dueños de los mismos, condenando en su consecuencia á los demandados á que se abstuvieran de extraer las aguas para los suyos; pretension que fundó en la posesion inmemorial y en un prorateo que de dichas aguas habia tenido lugar en el año de 1852, que habian consentido los demandados sin reclamar que se comprendieran en los terrenos de su propiedad que entonces ya poseian:

Resultando que los demandados Bernardo Dosil, José Abeijon y Juan Blanco, que han consentido la sentencia de vista, sostuvieron que tenian derecho á regar como dueños de terrenos colocados en la parte superior; y que los otros tres demandados Domingo San Martin, José de Róo y Manuela García, que han interpuesto el actual recurso, impugnaron la demanda bajo el concepto de que, no siendo dueños de los terrenos que suponia el demandante, no tenian derecho á ser regados con las aguas que reclamaba, no eran persona legitima para contestarla, puesto que en la parte que se queria dar á Domingo San Martin lo eran sus nietos, en la de José de Róo su madre, en la de Manuela García sus hijos, como herederos de su padre; y que áun suponiendo que fuesen los dueños, se adherian á lo manifestado por los otros demandados:

Resultando que el demandante replicó que la demanda se dirigia, no sólo contra los que habian figurado en el prorateo del agua, sino contra los que además venian regando, circunstancia más que suficiente para que se les considerase, si no dueños de los prédios, á lo ménos del agua; y que en el hecho de reproducir los fundamentos consignados por los otros demandados y adherirse á sus pretensiones, convenian en que eran dueños de los terrenos ó de las aguas con que hacia dos ó tres años los estaban regando:

Resultando que practicada prueba por las partes, dictó sentencia el Juez de primera instancia, que confirmó la Sala primera de la Audiencia de la Coruña en 12 de Octubre de 1869, declarando al demandante en union con los demás partícipes del prorateo celebrado en 1852 con derecho á utilizar las citadas aguas, así como de regar con ellas los terrenos de su propiedad, condenando á los demandados á abstenerse de distraerlas y regar con ellas, y reservándoles su derecho para solicitar que fueran comprendidos en el prorateo:

Resultando que los demandados Domingo San Martin, José Roo y Manuela García han interpuesto recurso de casacion citando como infringidos el art. 34 de la ley de aguas de 3 de Agosto de 1866 y la doctrina que establece que quien no es dueño ni posee en concepto de tal una cosa, sino que es precario poseedor de ella, no puede ser condenado á cumplir personalmente lo que afecta á la propiedad y manera de ser de la propia cosa, sino que para eso es menester oir y vencer en juicio al dueño ó al que como tal disponga de ella:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José Fermin de Muro: Considerando que al declarar el art. 34 de la ley de 3 de Agosto de 1866 á quién corresponde el uso y aprovechamiento de las aguas que Lacen en los prédios de particulares, del Estado, de las provincias ó de los pueblos, ha dado reglas sobre los derechos futuros, dejando intactos los fegitimamente adquiridos con anterioridad segun disposicion expresa del art. 299 de la misma ley; y que derivando el derecho á las aguas que ha demandado Fernando Mira de la posesion inmemorial y del prorateo ejecutado en el año de 1852 anterior á la mencionada ley, es evidente que no puede tener aplicacion al pleito el expresado artículo 34, y por lo tanto que no ha sido infringido:

Considerando que tampoco se ha contrariado la doctrina de que el que no es dueño de una cosa no puede ser condenado á cumplir personalmente lo que afecte á la propiedad de la misma, porque los recurrentes fueron demandados como regantes que habian distraido las aguas sin derecho; y sí como ellos suponen, los terrenos eran de los nietos del uno, de los hijos de la otra y de la madre del tercero, en nada puede perjudicarles lo resuelto en la sentencia, siendo por lo tanto infundado el recurso de casacion aun en esta hipótesis;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al interpuesto por D. Domingo San Martin, José Róo y Manuela García, á quienes condenamos á la pérdida de la cantidad por que prestaron caucion, que pagarán si vinieren á mejor fortuna, distribuyéndose entónces con arreglo á la ley, y en las costas; y mandamos que se devuelvan los autos á la Audiencia de la Coruña con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Gonzalez Acevedo. -José M. Cáceres.-Laureano de Arrieta.-Valentin Garralda.-Francisco María de Castilla.-José María Haro.-José Fermin de Muro.

Publicacion.-Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. José Fermin de Muro, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala primera en el dia de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma.

Madrid 20 de Mayo de 1871.-Licenciado Desiderio Martinez.-(Gaceta de 26 de Julio de 1871.)

226.

Recurso de casacion (20 de Mayo de 1871.).—PAGO DE MARAVEDÍS.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Eusebia Romeral y el curador ad litem de sus hijos menores contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Madrid, en pleito con Estanislao Puerta, hoy su viuda y herederos, y se resuelve:

Que el recurso de casacion en la forma sólo puede fundarse en alguno de los vicios esenciales del procedimiento que taxativamente señala el art. 5. de la ley provisional sobre reforma de la casacion civil; y sólo es admisible cuando se hubiere pedido la subsanacion de

la falta en la instancia en que se supone haberse cometido, y reproducido la peticion en la segunda instancia cuando la infraccion procediere de la primera:

En la villa de Madrid, á 20 de Mayo de 1871, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Getafe y en la Sala segunda de la Audiencia de esta capital por Estanislao Puerta, y por su defuncion por su viuda Aquilina Rodrigo, por sí y como tutora de sus hijos Mariano y Genara Puerta Rodrigo, con Eusebia Romeral, viuda de Eusebio Morales, y D. Pedro Orgaz García, curador ad litem de los hijos menores de aquellos Manuela y Tiburcia Morales y Romeral, sobre pago de maravedís; pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casacion en la forma interpuesto por los demandados contra la sentencia que en 25 de Enero último dictó la referida Sala;

Resultando que Eusebio Morales firmó un documento privado en 5 de Julio de 1864 confesando que recibia en depósito de Estanislao Puerta 3,978 rs., que devolveria para el mes de Junio de 1865: que fallecido el deudor en 9 de Agosto de 1864, se nombró al Procurador del Juzgado de Getafe D. Pedro Orgaz curador ad litem de las hijas menores de aquel Manuela y Tiburcia, cargo que le fué discernido en 4 de Junio de 1866 para que los representase en los casos en que tuviera incompatibilidad su curador ad bona:

Resultando que despues de haber sido declarado Estanislao Puerta pobre para litigar, entabló demanda en 8 de Marzo de 1867 contra Eusebia Romeral, viuda de Eusebio Morales, y sus hijas Manuela y Tiburcia para el pago de la citada cantidad, con los intereses, costas, gastos y perjuicios, y que personado el curador ad litem de las menores, formó artículo, que fué desestimado, para que se declarase que no estaba obligado á contestar á la demanda hasta que promovido el juicio de abintestato y en vista de su resultado pudiera el demandante reclamar su crédito de quien correspondiera:

Resultando que impugnando la demanda sostuvieron que no conocian la firma del documento; y que cualquiera que fuera su valor, no habian recibido bienes de su padre para pagar su importe, y habian aceptado la herencia á beneficio de inventario, debiendo siempre la viuda ser preferida por su haber dotal; habiendo manifestado por un otrosí que de insistir el demandante en seguir su accion contra Eusebia Romeral, debia celebrar con ella acto de conciliacion; y por otro que la demanda debia, dirigirse contra el curador ad bona de las hijas de Eusebio Morales, tanto porque así lo disponia la ley, cuanto porque el curador ad litem habia sido nombrado para los casos en que tuviera aquel incompatibilidad, siendo de lo contrario nulo lo que se actuase.

Resultando que sin proveer nada acerca de estos otrosíes, se hubo por evacuado el traslado conferido á Eusebia Romeral, mandándose entender las diligencias con los estrados; y que recibido el pleito á prueba, se cotejó por peritos de recíproco nombramiento la firma del documento en cuestion con otras indubitadas de Eusebio Morales, siendo de opinion que estaban hechas por una misma mano, y expresándose en dicha diligencia que el Juez hizo por sí mismo la comparacion de dichas letras:

Resultando que el Juez de primera instancia dictó sentencia condenando á los demandados al pago de la cantidad reclamada; y que remitidos los autos á la Audiencia de esta capital por virtud de la apelacion que interpusieron, se personó en ella por fallecimiento de Estanislao Puerta