que el donador se reservó expresamente el usufructo de los bienes donados durante su vida, la facultad de gravar, vender ó imponer sobre dichos bienes en cantidad determinada y la de disponer por testumento tambien en señalada cantidad, la sentencia que absuelve de la demanda pidiendo dichos bienes al heredero llamado por la institucion, no infringe las espresadas leyes, ni tampoco la voluntad del testador.

En la villa de Madrid, á 15 de Abril de 1871, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Solsona y en la Sala primera de la Audiencia de Barcelona por los consortes D. Ignacio Boyé y Doña María Llordés con D. Jaime Llordés sobre peticion de herencia; pieito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por los demandantes contra la sentencia que en 27 de Enero de 1870 dictó la referida Sala:

Resultando que en 17 de Febrero de 1821, y con motivo del matrimonio celebrado ocho años antes por José Llordés con Polonia Barberá, se otorgó escritura de capitulaciones, por la que Francisco Barberá prometió en dote á su hija Polonia 350 libras en inetálico y las ropas y apéndices nupciales, donacion que ésta aceptó con perniso de su marido, aportándola en dote, y además 50 libras que esperaba cobrar del rédito dé la causa pia que habia fundado Miguel Canut; queriendo que su suegro y marido, Jáime y José Llordés, cobrasen toda su dote y se apropiasen de los réditos de ella, los cuales la hicieron de aumento 166 libras, 13 sueldos y 4 dineros, que aseguraron sobre todos sus bienes y prometieron restituir siempre que hubiese lugar: que Jaime Llordés hizo á su hijo José donacion y heredamiento universal con ciertas condiciones y reservas; y que ambos consortes convinieron en heredar á los hijos é hijas de su matrimonio primero que á los de otro, no juntos ni juntas, sino el uno despues del otro, guardando el órden de primogenitura y prefiriendo siempre á las hembras los varones de cualquiera matrimonio, excluyendo empero á los que fuesen religiosos profesos, ó defectuosos de miembros, ó faltos de entendimiento; queriendo que si otra cosa en contrario se encontrase ordenada, fuese nula:

Resultando que Polonia Barberá, viuda de José Llordés, falleció en 6 de Marzo de 1867 con testamento otorgado en 6 de Setiembre de 1864, en el que legó á sus hijos Jáime, Antonio, José, Matilde y Engracia, en pago de su legítima materna, la cuarta parte del dote de 350 libras que sus padres la habian señalado y que habia constituido y entregado á sus difuntos suegro y marido, é instituyó herederos universales á su hija María Llordés y á su marido Ignacio Boyé:

Resultando que éstos consortes entablaron en 28 de Agosto del citado año 1867 la demanda objeto de este pleito, en la que alegando que los bienes que de su madre habia dejado á su fallecimiento, consistentes en su dote y esponsalicio, formaban un total de 604 escudos y 436 milésimas; y que Jaime Llordés poseia los bienes de su padre José, obligados á la restucion de aquella suma; deduciendo como fundamentos legales que la mujer y sus herederos tienen hipoteca legal sobre los bienes del marido para la restitucion de la dote; y que consistiendo en este caso la herencia que se reclamaba en los bienes dotales de Polonia Barberá y en la donacion esponsalicia, venia obligado á su restitucion y pago el heredero del marido que habia recibido la primera y prometido la segunda, suplicaron se con

denase á Jáime Llordés á entregarles los bienes que constituian la herencia de su madre, abonados al mismo los derechos legitimarios que le compitieran:

Resultando que Jáime Llordés impugnó la demanda fundado en que áun cuando su madre habia instituido herederos á los demandantes en su testamento, en las costas dotales se habia comprometido en union con su marido á heredar á los hijos de aquel matrimonio con preferencia á los de otro, guardando entre ellos órden de primogenitura, y prefiriendo los hijos á las hijas, lo cual constituia un derecho indispensable y preferente en el demandado á la sucesion de los bienes de sus padres, porque tales señalamientos eran irrevocables si los otorgantes no se reservaban ia facultad de revocarlos:

Resultando que los demandantes replicaron que los heredamientos otorgados en capitulaciones matrimoniales á favor de los hijos nacederos, cuando eran puros, constituian una donacion inter vivos absoluta, y por lo tanto irrevocable; que las donaciones absolutas de todos los bienes eran nulas cuando se bacian sin reserva para testar, y que el heredamiento universal á favor de hijos nacederos era nulo si no contenia la indicada

reserva:

Resultando que absuelto Jaime Llordés de la demanda por la sentencia confirmatoria que en 27 de Enero de 1870 dictó la Sala primera de la Audiencia de Barcelona, interpusieron los demandantes recurso de casacion citando como infringidas:

1. Las leyes 83, párrafo quinto De verborum obligationibus, 46 De inutil. stipulationibus, y 15 De pactis, sin expresar de qué cuerpo legal, aunque parece ser del Digesto; la 34 Código De transactionibus, y la 2.*, título 7., libro 10 de la Novísima Recopilacion, en cuanto declaraban nulas las donaciones universales en favor de los hijos racederos si no contenian reserva para testar;

Y 2. Y al conceder á las capitulaciones carácter de irrevocabilidad, la ley suprema del testador, consignada en su disposicion testamentaria, en atención á que la cláusula final de aquellas era sólo un heredamiento prelativo á favor de los hijos nacederos de aquel matrimonio, y desde el momento en que los contrayentes se habian imposibilitado de nombrar heredero á los que fueran profesos en religion ó notablemente defectuosos, queriendo que si algo en contra de eso se encontraba fuera nulo, era claro que se habian reservado la facultad de testar, habiendo podido por ello Polonia Barberá instruir válidamente herederos á los recurrentes:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José María Cáceres:

Considerando que la cláusula referida de las capitulaciones matrimoniales para el casamiento de José Llordés y Polonia Barberá contiene un llamamiento prelativo para en el caso de que concurriesen á heredar los hijos de dos matrimonios, y una institucion absoluta para los hijos que tuvieran los esposos, guardándose el órden de primogenitura y prefiriendo siempre los varones á las hembras:

Considerando que aquella institucion de heredero es irrevocable como hecha en un contrato oneroso, segun los fueros y costumbres de Cataluña, y como lo tiene declarado repetidas veces este Supremo Tribunal, concurriendo en el demandado la cualidad de primogénito, y además el hecho de haber pagado su legítima á la recurrente, como lo ha apreciado la Sala sentenciadora:

Considerando que en dichos capítulos matrimoniales, léjos de reservarse la facultad de testar, estipularon expresamente que fuera nulo lo

que hiciesen contra los capítulos concordados, y por tanto no ha podido surtir efecto alguno la institucion de heredera hecha por Polonia Barberá en favor de su hija María Llordés, contraviniendo á lo estipulado en dichas capitulaciones:

Considerando que léjos de contener dichos capítulos matrimoniales una donacion universal en favor de los hijos nacederos, prohibida por las leyes romanas y recopilada que se citan en el recurso, aparece que el donador se reservó expresamente el usufructo de los bienes donados durante su vida, la facultad de gravar, vender ó imponer sobre dichos bienes la cantidad de 1,000 libras y de disponer de 200 por testamento:

Considerando, por todo, que la sentencia no ha infringido las leyes citadas ni la voluntad del testador;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por los consortes D. Ignacio Boyé y Doña María Llordés, á quienes condenamos á la pérdida de la cantidad por que prestaron caución, que pagarán si vinieren á mejor fortuna, distribuyéndose entonces con arreglo á la ley, y en las costas; y mandamos que se devuelvan los autos à la Audiencia de Barcelona con la certificacion correspondiente:

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mauricio García. - Tomás Huet.-José María Cáceres.-Laureano de Arrieta.-Francisco María de Castilla. José Fermin de Muro.-Luis Vazquez Mondragon.

Publicacion. Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. José María Cáceres, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala primera en el dia de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma.

Madrid 15 de Abril de 1871.-Licenciado Desiderio Martinez.-(Gaceta de 3 de Julio de 1871.)

195.

Recurso de casacion (15 de Abril de 1871.).—PARTICION DE HERENCIA-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. José María Cano contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de Oviedo, en pleito con Doña Santa de Diego y Madrazo, y se resuelve:

1. Que la ley 46, tit. 2.° de la Partida 3. establece el principio universal de que nádie debe ser obligado á demandar á otro, mediante que esto debe quedar á la propia voluntad de cada uno, señalando como excepción á este principio la de que uno hable mal de otro y le difame públicamente, en cuyo caso el difamado puede pedir que el difamador pruebe sus imputaciones ó se retracte de ellas; y si éste es rebelde y se niega á presentar su demanda despues de la intimacion judicial, pierde el derecho de intentarla en lo sucesivo:

2. Que si bien la práctica de los Tribunales ha hecho exten

siva la precedente disposicion á la materia civil, es necesario, sin embargo, que en esta se ajuste á los preceptos de la ley misma, segun lo ha consignado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que no se considere rebelde para los efectos de aquella á quien haya manifestado su propósito de reclamar judicialmente el derecho de que se crea asistido y practicado gestiones para verificarlo;

Y3. que por consiguiente infringe dicha ley la sentencia que declara decaido de su derecho á reclamar unos créditos al que, prevenido por la ejecutoria recaida contra una demanda de jactancia contra el entablada, para que reclamase judicialmente lo que á su derecho conviniese, intenta en efecto su demanda.

En la villa de Madrid, á 15 de Abril de 1871, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Oviedo y en la Sala segunda de la Audiencia de la misma ciudad por D. José María Cano con Doña Santa de Diego y Madrazo sobre particion de herencia; pleito pendiente ante Nos por virtud de recurso de casacion interpuesto por el demandante contra la sentencia que en 5 de Abril de 1870 dictó la referida Sala:

Resultando que Doña Santa de Diego entabló demanda en 17 de Diciembre de 1868 para que mediante á que su hijo D. José María Cano habia manifestado á diferentes personas que tenia créditos de importancia contra la herencia de su difunto padre D. Tomás, y que su madre le adeudaba cantidades de alguna consideracion, se mandase que presentara dentro de un breve término la demanda que considerase oportuna contra su madre y contra la herencia de su difunto padre en reclamacion de las cantidades de que se suponía deudor, declarando, si no lo verificase, que carecia absolutamente del derecho que se le atribuia:

Resultando que D. José María Čano contestó á la demanda diciendo que era cierto representaba su correspondiente haber en la herencia de su padre, la cual no se habia dividido, y sus correspondientes créditos tambien contra Doña Santa de Diego, que podian y debian liquidar al mismo tiempo que dicha herencia; pero que por lo mismo que aun no se habia hecho y que aquella estaba intesesada como los demás, ninguna falta hacia su hijo para ello; pero que puesto que su madre no queria tomar la iniciativa, lo haria por su parte; y al efecto suplicó que se hubiera por demandada la particion de la herencia de su padre, deduciendo como deducia para ello la accion familiæ erciscunda:

Resultando que el Juez de primera instancia dictó sentencia en 8 de Marzo de 1869, que fué consentida por las partes, estimando la demanda y previniendo al demandado que en el término de un mes interpusiera la demanda ó demandas que considerase más oportunas en reclamacion de los créditos que le asistieran contra su madre y la herencia de su difunto padre, con declaracion de que en otro caso se entenderia que carecia absolutamente de derecho para intentarla:

Resultando que en 29 del mismo mes la dedujo D. José María Cano, exponiendo como hechos que su padre habia fallecido en 16 de Setiembre de 1867 y su herencia se hallaba sin dividir entre su viuda é hijos: que en ella, no sólo representaba el demandante la correspondiente porcion legitima, sino tambien diferentes sumas que su padre le adeudaba en particular, ya directamente, ya por haberlas facilitado á sus demás hermanos y á su madre; y deduciendo como fundamentos de derecho que muerto D. Tomás Cano, su viuda y cada uno de sus cinco hijos, á cuatro de los TOMO XXIV. 3

que representaba aquella en virtud de poder, tenian un derecho indispensable a pedir la particion de la herencia, en la cual, no sólo debian figurar los bienes existentes á su fallecimiento, sino tambien todos los créditos y derechos en pro y en contra, y en particular las diferentes sumas antes referidas: que ni la ley exigia ni la sentencia prevenia que la liquidacion y cuenta general se fraccionara en tantos pleitos cuantos fueran los haberes respectivos; y que de todos modos al demandante no se le habia prescrito ni podia prescribirsele la forma de su reclamacion, sino sólo que la entablase dentro de 30 dias, como lo habia verificado; y que en su virtud, y dirigiendo la demanda contra Doña Santa de Diego, ya en calidad de viuda y apoderada de los hijos del difunto D. Tomás Cano, ya como actora única del juicio de jactancia, suplicó se mandase que por peritos que respectivamente se nombrasen se procediera á la particion de la herencia de dicho D. Tomás, adjudicando á cada cual lo que le correspondiera, tanto por su legítima como por los créditos que representase:

Resultando que contestando á la demanda Doña Santa de Diego, expuso que el demandante intentaba eludir lo resuelto en el juicio anterior, en el cual se le habia mandado que propusiera las demandas que le convinieran en reclamacion de los créditos que suponia asistirle, y que mientras esto no tuviera lugar, ó se declarase caducada la accion que pudiera corresponderle, se faltaba á lo sentenciado y consentido: que no se oponia á verificar la particion, y precisamente para que tuvieran lugar sus dificultades era para lo que habia exigido de Cano que presentase las demandas correspondientes en reclamación de los créditos á que se suponia con derecho; debiendo advertir que no por haber recibido poder de sus hijos para determinados negocios se habia de entender que con ella únicamente procedia sustanciar el juicio que promovia el demandante, siendo lo procedente que se citase y emplazase personalmente á todos los interesados; y que en su virtud suplicó se mandase que el demandante, cumpliendo con la ejecutoria ántes referida, formulase inmediatemente la deinanda ó demandas que le convinieran en reclamacion de los créditos con que se suponia, y que de no verificarlo así se tuvieran por caducadas las acciones que pudieran, asistirle como acreedor contra su madre y contra la herencia de su padre:

Resultando que el demandante sostuvo al replicar que cumplia lo mandado en el juicio de jactancia, citando al efecto la sentencia de este Supremo Tribunal de 14 de Mayo de 1861: y que Doña Santa de Diego sostuvo en la dúplica lo contrario, suplicando, en atencion á que habia ya trascurrido el término concedido para poder formular la demanda, que se declarase que carecia absolutamente de derecho para intentarla de ninguna clase en reclamacion de los créditos que decia la asistian contra la demandada y contra la herencia de su difunto padre:

Resultando que el Juez de primera instancia dictó sentencia estimando en todas sus partes la demanda, y que la Sala segunda de la Audiencia de Oviedo la revocó en 5 de Abril de 1870 declarando haber decaido el derecho de D. José María Cano á reclamar créditos contra su madre y la testamentaría de su padre, y nulo y de ningun valor ni efecto al juicio seguido con su madre sobre particion, condenándole en las costas ocasionadas en la primera instancia:

Resultando que D. José María Cano interpuso recurso de casacion, citando entonces y despues en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal como infringidas:

1. Al decir que la demanda de particion no procedia contra el cónyu