el que lo firmaron: tra Troncoso y compañía, y que no habia visto firmar el pagaré; pero que el testigo habia firmado lo estaba por él, hallándose presente cuando Resultando que D. Nicanor Troncoso, de la Habana, entregó á virtud de requerimiento una letra girada en 18 de Abril de 1866 por Rodriguez y hermano en Sagua la Grande por 2,000 pesos, á 10 dias vista, á la órden de D. Pastor García y cargo de N. Troncoso, que fué endosada con la misma fecha á D. Pedro Sinforiano García sin más expresion, y por éste á la de Arias y García, valor recibido sin expresion de fecha: Resultando que practicadas otras pruebas por las partes, y sustanciado el pleito en dos instancias, dictó sentencia la Sala segunda de la Audiencia de la Habana en 23 de Diciembre de 1869, que no fué conforme con la de la primera, absolviendo de la demanda á D. Pedro Sinforiano García, y condenando al demandante en las costas de la segunda instancia: Resultando que D. Pastor García interpuso recurso de casacion citando como infringidos: 1. El art. 317 de la ley de Enjuiciamiento civil y las leyes 32, 40 y 41, tít. 16, Partida 3., que aunque modificadas segun decisiones de este Supremo Tribunal, no las habia derogado puesto que en esencia la crítica racional se encontraba en aquellas leyes: 2. Mediante á estar de acuerdo ámbas partes en la existencia de la obligacion y probado el recurrente su importe en cumplimiento del deber que le imponia la ley 1., tit. 14 de la Partida 3., al prescindir la sentencia de aquella obligacion, la ley 1., tit. 1., libro 10 de la Novísima Recopilacion, segun decision de ecte Supremo Tribunal de 20 de Julio de 1864: 3. La jurisprudencia establecida por el mismo en distintas decisiones, entre ellas las de 28 de Diciembre de 1860, en que se consigna que para que tenga aplicacion la doctrina legal de que la prueba del hecho incumbe al que lo afirma, y que el que lo confiesa con circunstancias que lo destruyan ó modifiquen tiene asimismo la obligacion de justificarlas, es indispensable que la confesion recaiga sobre el hecho fundamental orígen de la obligacion que se quiere hacer valer; y nádie dudaria que reconocida la certeza de la obligacion que habia dado orígen al pleito, el hecho fundamental era saber el importe de la deuda; Y 4. Y al consignar que no procedia hacer declaracion sobre la cantidad que pudiera deber el demandado procedente de distinta causa, siendo así que habian sido objeto de discusion la accion deducida por D. Pastor García y la modificación que á ella habia opuesto el demandado, la ley 16, tít. 22, Partida 3.a, los artículos 61 y 62 de la de Enjuiciamiento civil, y la doctrina de este Supremo Tribunal, basada en aquellas disposiciones, de que la sentencia debe decidir todos los puntos discutidos, consignada en las decisiones de 13 de Enero, 5 de Junio y 22 de Diciembre de 1860, 4 de Mayo de 1862, 30 de Junio de 1864, 13 de Febrero de 1865 y 26 de Mayo de 1862: Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Benito de Posada Herrera: Considerando que las leyes 32, 40 y 41, tit. 16, Partida 3. han sido esencialmente modificadas por el art. 317 de la ley de Enjuiciamiento civil en que se dispone «que los Jueces y Tribunales apreciarán, segun las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, cuya doctrina, con la de que esta apreciacion corresponde exclusivamente a los Tribunales sentenciadores, se halla consignada en varias decisiones de este Supremo Tribunal: Considerando, además, que segun el art. 211 del Real decreto de 30 de Enero de 1855, «el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Indias, respecto á los hechos habrá de atenerse, en la determinacion del recurso, »á la calificacion de aquellos en que se haya fundado el Tribunal d quo:» Considerando que, segun la apreciacion hecha por la Audiencia de la Habana, el demandante D. Pastor García, ni ha probado que el pagaré objeto de la demanda le hubiese sido sustraido del baul, lo cual no ha hecho tampoco constar por medio de las diligencias que ha citado habian sido practicadas para averiguar dicha sustraccion, ni ha probado tampoco con los testigos presentados la obligacion consignada en el pagaré; puesto que habiéndole firmado cada uno de ellos en sus respectivas casas separadamente, no habian asistido á su otorgamiento, ni visto firmarle; y lo que es más, uno de los dos únicos testigos declaró que ni áun conocia la firma del otorgante, ó sea del demandado: Considerando que habiendo sido apreciada la prueba de tachas de los testigos por la misma Sala sentenciadora, han sido consideradas como sospechosas y áun contradictorias sus declaraciones, á lo que unido el no conocer la firma del otorgante uno de los mismos hace que no tenga valor alguno la prueba sobre el pagaré, ó sea la escritura privada, segun la ley 119, tít. 18, Partida 3.*: Considerando, sin embargo, que negando el demandado el pagaré objeto de la demanda, confiesa espontáneamente que firmó otro por cantidad de 2,000 escudos con interés de uno y cuatro mensual, que recibió en calidad de préstamo, por lo que siendo «la confesion hecha de su grado, y »dicha en cierto sobre cosa ó contra, ó fecho hace daño al que la face, é >>pro á su contendor,» segan las palabras de la ley 4.2, tít. 13, Partida 3.: Considerando, por último, que si bien no han sido infringidos los artículos 317 de la ley de Enjuiciamiento civil, ni las leyes de Partida y Novísima Recopilacion citadas por el recurrente, lo han sido los arts. 61 y 62 de dicha ley de Enjuiciamiento citados por el mismo, puesto que en la sentencia no se ha hecho declaracion, como procedia, sobre el pagaré, confesado que habia sido objeto de la contestacion del demandado; Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Partor García, en cuanto por la sentencia que en 23 de Diciembre de 1869 dictó la Sala segunda de la Audiencia de la Habana: se absuelve de la demanda del pagaré de los 4,303 escudos á D. Pedro Sinforiano García; y la casamos y anulamos en cuanto en dicha sentencia no se ha hecho declaracion sobre el pagaré de los 2,300 escudos procedentes de préstamo confesados por el demandado. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Gonzalez Acevedo. -José María Cáceres.-Laureano de Arrieta.-Valentin Garralda -Francisco María de Castilla.-José Fermin de Muro.-Benito de Posada Her rera. Publicacion. Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. Benito de Posada Herrera, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala primera en el dia de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma. Madrid 20 de Abril de 1871.-Licenciado Desiderio Martinez.-(Gaceta de 9 de Julio de 1871.) TOMO XXIV. 197. Recurso de casacion (20 de Abril de 1871.).-PERTE- NENCIA DE UN TERRENO.-Se declara por la Sala primera del Tri- bunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por la Sociedad de Crédito y Fomento de Barcelona contra la sen- tencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de dicha ciudad, en pleito con el Ayuntamiento de la misma y los adminis- tradores de la testamentaría de D. Salvador Fochs, y se resuelve: 1. Que correspondiendo á la Sala sentenciadora apreciar el valor de la prueba, y habiéndose demostrado que á uno de los liti- gantes pertenece el terreno que se disputa, no se infringe la doctri- na legal de que el que sostiene ser dueño de una cosa debe justifi- car plenamente que le pertenece por la sentencia que le declara la 2. Que no se infringe el principio de que no probando el actor su demanda ó el demandado sus excepciones, debe fallarse el pleito contra ellos, cuando la Sala sentenciadora, ajustándose al expresa- do principio, desestima por no probada la demanda y estima las ex- 3. Que el art. 281 de la ley de Enjuiciamiento civil sobre el cotejo de documentos no puede servir de fundamento á un recurso 4.' Que cuando no se ha puesto en duda el valor de ningun do- Y 5. que habiendo versado el pleito sobre la posesion del terre- no de un torrente, que hasta que se concedió la licencia para edi- ficar sobre él, servia de camino de carros, cuando no llovia, no pue- den tener aplicacion al caso los párrafos de la ley 1. del Digesto De fluminibus, ni la 7.a en su párrafo quinto De adquirendo rerum dominio, ni el vigésimo tercero de las Instituciones De rerum divi- sione, ni la ley 31, tit. 28, de la Partida 3., porque todas se refie- ren á casos distintos, y por lo tanto ninguna de ellas puede conside- En la villa de Madrid, á 20 de Abril de 1871, en el pleito seguido en Resultando que la Sociedad de ensanche y mejora de Barcelona acudió en 4 de Abril de 1864 al Ayuntamiento de aquella capital, con presentacion del plano de la obra que se proponia hacer, exponiendo que habia concebido el proyecto de completar la manzana 30 LL/M 31 del general de ensanche en toda la parte que era de su pertenencia, en cuyo perímetro iba comprendido un trozo del Torrente de la Olla que debía ser ocupado por la edificacion proyectada, y debia desaparecer por no arrastrar aguas torrenciales provenientes de la montaña, sino las que nacian en el Hlano de la ciudad, y que por su desnivel lo hacia tan sólo de las pluviales, á las que debia dársele salida por las cloacas que se construyeran en el ensanche para encauzarlas en la colectora de la ciudad y conducirlas á la mar, para lo cual, en union con la Sociedad de Fomento del ensanche, habian adelantado gastos que no eran de su incumbencia: que mientras tanto se hacia la construccion de las casas sobre bóvedas, y sin entrar á discutir la cuestion de propiedad del indicado terreno, dejándola á salvo, y estando dispuesta á abonar su valor, bien al Estado, á la provincia ó al Municipio, si se declaraba pertenecer á alguno de ellos el todo ó parte que hubiese ocupado, pidió se le concediese el permiso necesario para llevar adelante las obras segun el referido plano: Resultando que el Ayuntamiento, con aprobacion del Gobierno civil de la provincia, accedió en 1. de Junio á lo solicitado por la Sociedad, acordando que se procediese al justiprecio del terreno en cuestion, depositándose su importe á disposicion del que resultase con mejor derecho á la propiedad; y que tasado en 79,156 rs. 80 céntimos, la Sociedad de ensanche y mejora de Barcelona constituyó en depósito aquella cantidad en 4 de Agosto de dicho año en la Caja sucursal de dicha ciudad á disposicion del Gobernador de la provincia para entregar en su dia á quien precediere y dispusiera la expresada Autoridad, segun acuerdo del Ayunta miento: Resultando que refundida por Real decreto de 9 de Diciembre de 1864 lá Sociedad de ensanche y mejora en la de Crédito y Fomento de Barcelona, dedujo esta en 3 de Enero de 1867 la demanda objeto de este pleito, exponiendo, despues de referir los hechos contenidos en los anteriores resultandos, que edificadas las casas se habia observado que si continuaban descansando sobre las bóvedas en la parte que abraza el torrente, no sólo seria imposible utilizar los sótanos, sino que quedarian sus moradores sin la debida seguridad: que para evitarlo habian construido por mitad ámbas Sociedades una cloaca que desde el paseo de Gracia se dirigia por la calle del Consejo y otras y que conducia las aguas súcias á la colectora de circunvalacion de la ciudad, construida por el Ayuntamiento: que del mismo modo habian ejecutado las obras necesarias para que las aguas que desde el pié de las montañas vecinas conducia el torrente en dias de lluvia hasta la calle del Consejo encauzasen en la cloaca que habian construido, pasando despues á la colectora de circunvalacion: que merced á esta obra había quedado libre todo el trozo del torrente desde la dicha calle del Consejo hasta la Riera de Malla, donde áutes desaguaba de la servidumbre de aguas que sobre él pesaba, pudiendo así cerrar como lo habia hecho, las bóvedas, y aprovechar los sótanos de las casas con no ménos beneficio y utilidad de todos los propietarios de los terrenos colindantes: que desde 2 de Agosto de 1864, en que se habia incautado del referido trozo le habia venido poseyendo pacíficamente, y aunque nadie disputaba su posesion y propiedad, deseaba que su derecho fuese solemnemente proclamado, y para ello suplicó que conferido traslado de aquella demanda á cualquiera. que se creyese con derecho á la propiedad del trozo del torrente de la Olla comprendido en lo interior de la manzana mencionada, á cuyo fin se publicasen los correspondientes anuncios en los periódicos oficiales, se declarase que el indicado terreno pertenecia en pleno dominio y propiedad á la Sociedad demandante, con imposicion de perpétuo silencio á cualquiera que pretendiera tener mejor derecho al mismo: Resultando que personado en los autos el Ayuntamiento de Barcelona opuso á la demanda la excepcion de falta de derecho, y que usando por reconvencion de la accion reivindicatoria directa alegó que por los contínuos trabajos y gastos de aquel Municipio, las aguas procedentes de lluvia venian encauzadas en el torrente de la Olla que era el antiquísimo camino destinado al tránsito general de carros, y del que habia estado en posesion la ciudad desde tiempo inmemorial: que declarado camino vecinal, tanto ántes como despues de dicha declaracion, habia sido entretenido á su costa, y estando llamada á la ejecucion del ensanche, lo estaba igualmente á regularizar aguas y caminos: que al solicitar la Sociedad demandante el permiso para completar la edificacion, lo habia hecho á calidad de consignar el importe del expresado torrente, como lo habia verificado, en cuya época era ya poseedora de los terrenos con el mismo lindantes, sin embargo de lo que habia reconocido implícitamente cuando menos con semejante acto la especial condicion del que se trataba al indicar al Estado, á la provincia ó al Municipio con probables derechos de dominio: que si se le había concedido el permiso habia sido mediante la construccion de bóvedas que no impideran el curso de las aguas, y que al interceptarle habia abusado y atentado contra las cloacas ordinarias, especialmente contra la colectora, por lo que el Ayuntamiento habia ordenado la reposicion de las cosas al estado que tenian antes de interceptar el cáuce: que ninguno de los terrenos adquiridos por la referida Sociedad se hallaba atravesado por el torrente, y por consecuencia no pertenecia al dominio privado sino al público; y que fundado en que los rios eran de condiciones distintas de las de los torrentes, y en que los cáuces de estos podian ser públicos ó privados, pidió se declarase que el terreno que pretendia la Sociedad demandante pertenecia en pleno dominio á la ciudad de Barcelona, ó en su representacion á su Ayuntamiento, absolviéndole por lo tanto de la demanda, con imposicion de perpétuo silencio y las costas á la Sociedad, condenando á la entrega de la cantidad depositada como valor del indicado ter reno: Resultando que personado tambien en los autos el Administrador de la testamentaría de D. Salvador Fochs, sostuvo que le correspondia una parte del torrente, porque una porcion de la manzana mencionada era de su propiedad: que estaba conforme con la Sociedad actora, pero no con lo manifestado por el Ayuntamiento que jamás habia hecho gasto alguno en et trozo del torrente lindante con la propiedad de la testamentaría, y por el contrario, D. Salvador Fochs y despues su viuda habian arreglado el cáuce y levantado un fuerte muro para que las aguas no le invadiesen por hallarse al mismo nivel: que dicho torrente no servia para tránsito de carros, y el único destinado á este fin era la calle 32 llamada del Bruch, en que tambien tenia terrenos propios de aquella herencia y salvada la Riera den-Malla por medio de un puente construido por los particulares con aprobacion del Municipio, lo cual demostraba que al abrirse dicha calle no existia camino reconocido, y que si los carros y la gente habian pasado por el torrente habia sido sin proceder expropiacion, y porque le habian hallado abierto, como que por él pasaban los propietarios á sus predios; y |