negando la posesion alegada por el Ayuntamiento, así como que hubiese conservado á sus expensas el torrente, y por último que reuniera las condiciones para camino vecinal, por lo que y por la circunstancia de lindar con aquel las propiedades tenían derecho sus dueños á disponer de la parte correspondiente á su respectivo linde, suplicó se declarase que la mitad del terreno que habia sido cáuce del torrente de la Olla, lindante con la referida herencia dentro de la manzana ya indicada, pertenecia á la misma en pleno dominio:

Resultando que la Sociedad demandante reconoció como propietaria á la testamentaría de D. Salvador Fochs del trozo de cáuce que lindaba con su propiedad hasta el eje del torrente, insistiendo en la pretension de su demanda, con excepcion del referido trozo que pertenecia á aquella, y por lo cual procedia que la cantidad depositada se entregase á la Sociedad demandante y á la citada herencia, para repartirsela en proporcion á la parte de dominio que respectivamente les correspondia:

Resultando que el Ayuntamiento presentó una certificacion librada por su Secretario, expresiva de que segun los antecedentes que obraban en la Secretaría el torrente de la Olla servia de muy antiguo para el tránsito de carros, habiendo venido su conservacion desde tiempo inmemorial á cargo del Ayuntamiento, y que del expediente relativo al itinerario de caminos vecinales del mismo aparecia que el mencionado torrente formaba parte de ellos con la particularidad de que en el subhondo del mismo habia cuatro cañerias generales de agua y el repartidor, cuya única entrada era la del propio torrente; siendo dichas cañerías propiedad del Ayuntamiento y tan antiguas que alguna de ellas databa del año 1500:

Resultando que al cotejarse en el término de prueba esta certificacion con sus originales, se hizo constar que el primer extremo de la misma sólo aparecia de un informe del Arquitecto municipal D. José Fonseré, en el cual se añadia que la Diputacion provincial, en dictámen de 2 de Junio de 1856, habia sido de opinion que la doble vía que habia para carruajes en uno y otro lado del paseo de Gracia, y el que desde Horta empalmaba con el torrente, debia incluírsele en el itinerario de caminos vecinales presentado por el Ayuntamiento, y que convocado éste con arreglo á lo establecido en el art. 6. del reglamento sobre caminos vecinales de 7 de Abril de 1848, fué igualmente de opinion que debía declararse de segundo órden el camino del torrente; y que examinado el expediente sobre este particular no aparecia que fuese declarado camino vecinal:

Resultando, con referencia á otro expediente titulado Itinerario de caminos vecinales de 1863, que con fecha 12 de Febrero de 1864 se halló en él el Itinerario general de dichos caminos, formado por el Arquitecto municipal y el Alcalde Corregidor, entre los que se encontraba el torrente de la Olla, cuyo estado se dijo que era malo y de ningun interés, siendo el dictámen del Ayuntamiento que podia desaparecer por las muchas obras en él practicadas con motivo del ensanche, por lo que deberia excluirse del itinerario ó considerarle de utilidad privada, y que, áun cuando se remitió al Gobernador para su aprobacion, no constaba esta:

Resultando que practicadas otras pruebas por las partes y un reconocimiento judicial del terreno, dictó sentencia el Juez de primera instancia, y que apelada por el Ayuntamiento fué revocada por la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona en 13 de Diciembre de 1869, declarando que el cáuce del torrente de la Olla, objeto del litigio, pertenece al Ayuntamiento de dicha ciudad, y mandando entregar al mismo la cantidad depositada por la Sociedad por el valor de dicho terreno, imponiendo á la misma y á

la testamentaría de D. Salvador Fochs silencio perpétuo en sus pretensio nes relativas al expresado cauce:

Resultando que la Sociedad de Crédito y Fomento interpuso recurso de casacion, citando como infringidas;

1. En cuanto se declaraba dueño al Ayuntamiento del trozo de cáuce del torrente de la Olla, la doctrina de jurisprudencia admitida por los Tribunales de que el que reclama ó sostiene ser dueño de una cosa, debe justificar plenamente el título de dominio que alega, puesto que el Ayuntamiento no habia acreditado tuviese el que se le declaraba:

2. En cuanto al hacer dicha declaracion se reputaba el trozo del torrente camino público para el paso de los carros, y que lo poseia el Ayuntamiento en tanto que hacia las obras de reparacion del mismo, el principio de derecho de que probando el actor su accion, ó su excepcion el demandado, debe fallarse el pleito contra ellos, mediante á que no habia en autos más prueba de tales asertos que una ineficaz certificacion del Ayuntamiento, el art. 281 de la ley de Enjuiciamiento civil, una vez que al practicar el cotejo de la certificacion del Secretario del Ayuntamiento resultaba que el indicado torrente no fué incluico en el itinerario de los caminos vecinales que en el año de 1848 se formó y aprobó en cumplimiento del decreto de 7 de Abril del propio año; y que si bien con posterioridad á haberlo ocupado la Sociedad con sus edificaciones se incluyó por el Alcalde-Corregidor en el noveno itinerario de aquellos que formó en 1864 el Ayuntamiento á propuesta de los Arquitectos municipales, habia acordado su exclusion, sin estar este nuevo itinerario aprobado por el Gobernador de la provincia, por lo que, y no haberse acreditado los gastos de reparacion que sólo por el dicho del Arquitecto Fonseré constaba haberse hecho en la conservacion en el mismo, habia perdido la espresada certificacion toda su fuerza probatoria, la ley 114, tit. 18, Partida 3., puesto que en la citada diligencia de cotejo el Ayuntamiento no prestó documento auténtico y original alguno que acreditase habia de antiguo ó moderuamente sido camino público el torrente de la Olla, y la ley 117 de los mismos título y Partida en razon á que áun prescindiendo de la ineficacia legal de dicha certificacion, resultaba probado lo contrario, así por la inspeccion ocular que se hizo del terreno, como por la prueba documental y testifical suministrada por la testamentaría de D. Salvador Fochs:

3. En cuanto para hacer la declaracion que contenia la sentencia se suponia que con motivo de poseer el Ayuntamiento el indicado torrente le fué pedido el permiso por la Sociedad recurrente para ocuparlo, la citada ley 114, tit. 18, Partida 3, porque en la esposicion que sobre el particular existia en los autos se veia, en primer lugar, que no se habia dirigido á la entidad jurídica civil que constituia la Corporacion munici– pal por el comun de sus vecinos, sino á la Autoridad administrativa que aquella representaba, y á quien competia conceder los permisos de edificacion; y en segundo, que ni directa ni indirectamente se reconoció en dicha solicitud que el Ayuntamiento estuviese en posesion ni tuviese derecho alguno al mencionado torrente:

4. Y por último, y al desestimar las razones legales que asistian á la Sociedad para conceptuarse dueña del trozo del cáuce en cuestion, los párrafos tercero y cuarto de la ley 1., Digesto De fluminibus; la ley 7.*, Digesto De adquiriendo rerum dominio en su párrafo quinto: el 23 Instituciones de rerum divisione y la ley 31 tít. 28, Partida 3,, el principio de derecho de que donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir, el art. 69 de la ley vigente de aguas de 3 de Agosto de 1866, el 13

RECURSOS Y COMPETENCIAS.

de la ley de ensanche de las poblaciones de 29 de Julio de 1864, y los articulos 66, 68 y 69 de la citada ley de aguas, puesto que por las escrituras presentadas aparecia plenamente probado, asi como por la inspeccion ocular, que la recurrente era dueña de todos los terrenos lindantes con el trozo del torrente, excepto la insignificante fraccion de la repetida testamentaría:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José Fermin de Muro:

Considerando que al declarar la sentencia contra la que se recurre que corresponde al Ayuntamiento de Barcelona el terreno del torrente de la Olla no ha infringido la doctrina legal de que el que sostiene ser dueño de una cosa debe justificar plenamente que le pertenece, porque correspondiendo á la Sala sentenciadora apreciar el valor de la prueba, habiendo hallado demostrado en ellas el derecho del Ayuntamiento, no cabe al re-, conocérselo infraccion de la expresada doctrina:

Considerando que tampoco se ha infringido el principio de que no probando el actor su demanda ó el demandado sus excepciones debe failarse el pleito contra ellos; porque la Audiencia de Barcelona, ajustándose al expresado principio, ha desestimado por no probada la demanda y estimado las excepciones del Ayuntamiento; y que el art. 281 de la ley de Enjuiciamiento civil sobre el cotejo de documentos no puede servir de fundamento al recurso en el fondo, y aunque así no fuera, toda vez que los certificados producidos por el Ayuntamiento se cotejaron con sus originales, de ningun modo podria suponerse infringido el expresado artículo:

Considerando que no se ha puesto en duda el valor de ningun documento público ni la eficacia de la prueba de testigos, sin que por lo tanto hayan sido infringidas las leyes 114 y 117 del tít. 18, Partida 3.', y que el que se exprese en uno de los considerandos de la sentencia que la licencia que pidió el Ayuntamiento de Barcelona la Sociedad recurrente en 4 de Abril de 1864, envolvia un reconocimiento implícito del dominio del expresado Ayuntamiento en el terreno litigioso, no puede ser motivo de casacion; porque esta no tiene lugar sino contra la parte dispositiva de los fallos, y porque el hecho de haber pedido licencia al Municipio es exacto, la Sala lo ha calificado segun su criterio en uso de sus atribuciones:

Y considerando que habiendo versado el pleito sobre el terreno de un torrente, que cuando no habia lluvias servia de camino de carros entre Barcelona y Gracia, hasta que se concedió la licencia para edificar sobre él á la Sociedad de ensanche, no pueden tener aplicacion al caso los párrafos de la ley 1. del Digesto De fluminibus, ni la 7. en su párrafo quinto De adquirendo rerum dominio, ni el vigésimo tercero de las Instituciones De rerum divisione, ni la ley de Partida, ni la de aguas y demás que se citan en el último motivo de casacion, porque todas se refieren á casos distintos del actual, y por lo tanto ninguna de ellas ha sido quebrantada;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por la Sociedad de Crédito y Fomento, á la que condenamos en las costas; y mandamos que se devuelvan los autos á la Audiencia de Barcelona con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mauricio García.-José María Cáceres.-Laureano de Arrieta.-Francisco María de Castilla.José María Haro.-José Fermin de Moro.-Benito de Posada Herrera.

Publicacion. Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. José Fermin de Muro, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala primera en el dia de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma.

Madrid 20 de Abril de 1871.-Licenciado Desiderio Martinez.-(Gaceta de fi de Julio de 1871.)

198.

Recurso de casacion (20 de Abril de 1871.).-ENTREGA DE UN HIJO.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. N. N. contra la sentencia pronunciada por la Sala segunda de la Audiencia de... en pleito con D. N. N., y se resuelve:

1. Que si bien el art. 256 de la ley de Enjuiciamiento civil dispone que, tanto el actor como el demandado, fijarán definitivamente los hechos en los escritos de réplica y dúplica, el 869 de la misma ley establece «que cuando el recibimiento á prueba no hubiera podido hacerse por cualquier causa no imputable, ó cuando hubiese ocurrido algun hecho nuevo posterior al último dia del término de prueba en primera instancia, ésta se otorgará en la de apelacion:» 2. Que declarado el divorcio por causas de ódio é injurias graves del marido apreciadas por el Tribunal eclesiástico como único competente, existe razon derecha para la separacion de los cónyuges;

Y3. que siendo el marido el que dió causa al departimiento y fué culpable de él, la mujer que no fué en culpa debé criar ó haber en guarda al hijo, segun dispone la ley 3., tit. 19, Partida 4.*

En la villa de Madrid, á 20 de Abril de 1871, en los autos seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de..... y en la Sala segunda de la Audiencia de..... por D. N. N. con su esposa Doña N. N. sobre entrega de un hijo de ámbos; autos que penden ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por el demandante contra la sentencia que en 19 de Noviembre de 1869 dictó la referida Sala:

Resultando que en 4 de Noviembre de 1858 contrajeron matrimonio por poder D. N. N. con Doña N. N., que ratificaron en 10 del mismo mes: que en 23 de Mayo de 1859 D. N. acudió al Tribunal de la Vicaría eclesiástica de..... pidiendo se recibiera informacion sumaria para preparar la demanda de divorcio contra su esposa: que practicada la informacion y otras diligencias, por auto de 22 de Agosto siguiente se mandó entregar las actuaciones á la parte del N. para entablar la demanda, previniéndole que si no hacia uso del derecho que creyese conveniente precediera en breve plazo á la reunion con su esposa :

Resultando que en 22 del referido mes de Agosto de 1859 Doña N. N. dió á luz un niño, que fué bautizado como hijo legitimo de la misma y de D. N.N., poniéndole los nombres de N. N.:

Resultando que D. N. N. dedujo querella de adulterio contra su esposa y D. N. N.; y sustanciada la causa por trámites, por sentencia de re

vista pronunciada en 21 de Enero de 1864 se absolvió de la instancia á Doña N. N. y D. N. N.:

Resultando que en 10 de Noviembre del expresado año de 1864 Don N. N., y su esposa Doña N. N., representada por D. N. N., celebraron un convenio privado, por el que el D. N. accedió á que su esposa permaneciese en casa de su madre Doña N., y á que conservase en su poder el niño N. hasta que cumpliera siete años de edad; y si Doña N. fallecia ántes que el niño cumpliese los siete años, ó éste llegase á dicha edad viviendo aquella, se procederia á un nuevo arreglo, bien judicial ó extrajudicialmente, tanto respecto al niño como al punto en que debia residir la Doña N., y que el D. N. abonaria á su esposa la pensión de 4,000 reales anuales, y en 10 del propio mes la Doña N. firmó su conformidad con el convenio:

Resultando que prévio acto de conciliacion sin resultado, en 26 de Abril de 1867 D. N. N., acompañando testimonio de la sentencia dictada en la causa de adulterio y el referido convenio privado, dudujo demanda para que se declarase le correspondia el derecho de retener en su poder á su hijo N. N., mandándose en su consecuencia que Doña N. N. hiciese entrega del niño al demandante ó á quien legalmente autorizase al efecto á fin de que el D. N, cuidase en lo sucesivo de su subsistencia y educacion, en cumplimiento del deber que la cualidad de padre le imponia; y al efecto alegó que con arreglo á la ley 1., tit. 17, Partida 4., correspondia al demandante la pátria potestad: que por la ley 3., tit. 19 de la misma Partida tenia la obligacion de criar á sus hijos pasada la edad de tres años, y el derecho de retenerle en su poder por haber dado causa Doña N. á la separacion del matrimonio:

Resultando que al contestar la demanda Doña N. N. en 17 de Agosto de 1967 pidió se declarase que no habia lugar á la entrega del niño pretendida por D. N. N., debiendo continuar aquel, al ménos por entonces y hasta que se legalizase la situacion en que se encontraban ámbos cónyuges, en poder y bajo la custodia de la demandada, y en su consecuencia se absolviese á la misma de la demanda, interpuesta por su esposo; y excepcionó que como no existia declarado el divorcio, ó lo que es lo mismo, no estaba partido el casamiento y no se sabia por lo tanto quién era el culpable y quién el inocente, no cabia la aplicacion de la ley citada por su esposo que más interesada ella que su esposo en que terminase la anómala situacion en que ámbos se encontraban, y decidida al efecto á intentar por si un divorcio que tenia en suspenso aquel hacia ocho años, le habia citado al oportuno acto de conciliaciacion en 3 de Mayo de 1867, y promovido el divorcio, cuya demanda estaba admitida:

Resultando que dictada sentencia por el Juez de primera instancia, de la que interpuso apelacion la demandada, al expresar de agravios presentó un testimonio librado por un Notario de la Vicaría eclesiástica, del que a parece que deducida en 6 de Mayo de 1867 demanda de divorcio por la Doña N. N. contra su esposo D. N. N., y sustanciada por sus trámites en rebeldía de éste, dictó sentencia el Teniente Vicario en 14 de Mayo de 1868 declarando el divorcio quoad thorum et mutuam cohabitationem entre los referidos esposos, dando facultad á la demandante para vivir separada del D. N. por espacio de 20 años, y condenando á éste en las costas; y que admitida la apelacion que el D. N. interpuso, se remitieron los autos al Tribunal de la Rota:

Resultando que recibido el pleito á prueba y unidas las practicadas, al alegar Doña N. Ñ. pidió se declarase, con revocacion de la sentencia ape

TOMO XXIV.

5