lada, que á ella como cónyuge inocente correspondia la guarda y custodia del niño N.; y si á esto no hubiese lugar, se proveyese y determinase como anteriormente tenia solicitado; y acompañó testimonio expedido por un Notario del Tribunal de la Rota, segun el que en los referidos autos de divorcio, por sentencia que en 12 de Diciembre de 1858 dictaron los Auditores del primer turno, se confirmó con las costas la del Teniente Vicario eclesiástico de 4 de Mayo anterior, reduciendo el término de 20 años al de 10: que apelado tambien este fallo, fué confirmado por sentencia que dictaron los Auditores del segundo turno en 23 de Marzo de 1869, excepto en la parte referente á la condenacion de costas, y se mandó devolver los autos al Tribunal de que procedian con la correspondiente ejecu

toria:

Resultando que D. N. N. alegó á su vez pidiendo se determinase como tenia solicitado en su escrito de contestacion al de expresion de agravios, y alegó que este litigio habia de ser decidido teniendo en cuenta los precedentes que le habiau dado orígen y en que se fundaba la demanda, prescindiendo por completo de los hechos posteriores de todo punto ajenos á la cuestion actual:

Resultando que por sentencia dictada por la Sala segunda de la Audiencia en 19 de Noviembre de 1869, con revocacion de la apelada, se absolvió á Doña N. N. de la demanda deducida por D. N. N., su marido, y declaró que el niño N. N. debia continuar y permanecer bajo la guarda y custodia de su madre Doña N., sin hacer mencion de costas:

Resultando que D. N. N. interpuso recurso de casacion por conceptuar infringidos:

1. La prescripcion contenida en el art. 256 de la ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina sentada por repetidas sentencias de este Tribunal Supremo, entre ellas las de 20 de Mayo y 13 de Junio de 1863, segun las que no pueden ser admitidas al demandado excepciones ni estimadas pretensiones que no se hallen consignadas en el escrito de dúplica, y en el pleito actual ha sido atendida la excepcion que, fundándose en la sentencia de divorcio, utilizó en segunda instancia Doña N. N. sin haberla consignado á su debido tiempo en el primer período del juicio, y estimada la pretension de que á su favor se declare definitivamente el derecho que se disputa, no obstante haber sido aducida por primera vez al alegar de bien probado ante la Audiencia;

Y 2. La ley 3., tít. 19 de la Partida 4., que establece que cuando el casamiento se parte por alguna razon derecha....., debe haber en cuenta los fijos aquel que no fué en culpa; por cuanto que, áun aceptada la nueva situacion creada en este pleito por la sentencia de divorcio obtenida á instancia de Doña N. N., no se ha tenido en cuenta que la ejecutoria recaida en la causa de adulterio absolviendo de la instancia á la acusada es para el efecto de que aquí se trata una razon derecha, justa y atendible que legitima la separacion de los cónyuges, y de la cual procede de hecho la de este matrimonio, siendo la culpable de esa separacion la misma Doña N., y no habiendo dado por otra parte causa al divorcio Doña N. N., pues la sentencia ejecutoria del Tribunal de la Rota sólo tuvo por objeto legalizar por el término de 10 años la situacion en que ámbos consortes se encontraban á consecuencia del fallo dictado en la causa de adulterio:

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Benito de Posada Herrera: Considerando que si bien el art. 256 de la ley de Enjuiciamiento civil dispone que, tanto el actor como el demandado, fijarán definitivamente los hechos en los escritos de réplica y dúplica, el 869 de la misma ley es

RECURSOS Y COMPETENCIAS.

tablece que cuando el recibimiento á prueba no hubiese podido hacerse por cualquier causa no imputable, ó cuando hubiese ocurrido algun hecho nuevo posterior al último dia del término de prueba en primera instancia, esta se otorgará en la de apelacion:

Considerando que habiendo excepcionado Doña N. N. al contestar á la demanda en que su marido le reclamó el hijo que tenia en su poder que no se hallaba legalizada la separacion de ámbos cónyuges, y que por tanto no podia saberse cuál de los dos deberia tener en su poder al hijo reclamado, lo que no podria determinarse hasta que no hubiese sido resuelta la demanda de divorcio que se hallaba ya admitida á instancia de la misma Doña N., ha fijado los hechos en tiempo oportuno, puesto que lo hizo áun ántes de la dúplica, cumpliendo con el citado art. 256 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Considerando que no puede imputársele al no haber hecho la prueba del hecho alegado en la contestación á la demanda, puesto que no dependia de su voluntad el que no se hubiese resuelto la demanda de divorcio, cuya ejecutoria presentó inmediatamente que esta recayó, hallándose pendiente de apelacion la demanda que le propuso su marido; por lo que cumplió tambien con lo dispuesto en dicho art. 869, no pudiendo por tanto perjudicarle el no haber probado en primera instancia la excepcion que á su tiempo alegó:

Considerando que declarado el divorcio por causas de ódio é injurias graves del marido apreciadas por el Tribunal eclesiástico como único competente, existe razon derecha para la separacion de los cónyuges; y no pudiendo en este caso dudarse que el marido dió causa al departimiento y fué culpable de él, la mujer que no fué en culpa debe criar ó haber en guarda al hijo, segun dispone la ley 3.*, tít. 19, Partida 4.*:

Considerando que la duda que hubiese podido quedar sobre la inocencia de la mujer por haber sido absuelta solamente de la instancia en la causa de adulterio ha desaparecido y sido borrada, no sólo por virtud del contrato celebrado posteriormente entre ámbos cóuyuges, sino tambien y más especialmente con la ejecutoria ganada por la mujer en la demanda de divorcio, en que se declaró haber dado lugar á este la conducta del marido:

Considerando, por último, que no han sido infringidos el art. 256 de la ley de Enjuiciamiento civil ni la ley de Partida citados por el recurrente; Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso do casacion interpuesto por D. N. Ñ., á quien condenamos en las costas; y devuélvanse los autos á la Audiencia de..... con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las oportunas copias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mauricio García. -José M. Cáceres.-Laureano de Arieta.-Francisco María de Castilla.José Fermin de Muro.-Benito de Posada Herrera.-Manuel Leon.

Publicacion.-Leida y publicada fué la sentencia anterior por el Excelentísimo Sr. D. Benito de Posada Herrera, Magistrado del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública la Sala primera del mismo el dia de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara de dicho Supremo Tribunal.

Madrid 20 de Abril de 1871.-Dionisio Antonio de Puga.-(Gaceta de 14 de Julio de 1871.)

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Recurso de casacion (20 de Abril de 1871.).—ReivinDICACION DE BIENES.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Antonia Romero Sanchez contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de Granada, en pleito con Ramon Gomez y Sanchez, sus hermanos y otros, y se resuelve:

1.° Que la sentencia cuyo contenido es claro y no contiene contradiccion alguna, no infringe el artículo 61 de la ley de Enjuiciamiento civil:

2. Que cuando se suministra prueba, no tiene aplicacion el principio actore non probante, reus est absolvendus:

3. Que la sentencia que es congruente con la demanda no infringe la ley 16, tit. 22 de la Partida 3.';

Y 4. que el haber trascurrido 50 años desde el 30 de Agosto de 1836 en que se restableció la ley de desvinculacion, no es motivo para que los que se crean con derecho á bienes que tengan esa procedencia no lo ejerciten ante los Tribunales, y estos se los apliquen segun proceda en justicia, siendo por tanto inaplicable al caso la ley 21, tit. 29 de la Partida 3.*

En la villa de Madrid, á 20 de Abril de 1871, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Huéscar y en la Sala primera de la Audiencia de Granada por Antonia Romero Sanchez con Ramon, Manuel, Cármen, José y Juan Antonio Gomez y Sanchez y con Antonia Parra, Cecilio Lozar y Francisco Córcoles, sobre reivindicacion de bienes procedentes de un patronato; pleito pendiente ante Nos por virtud de recurso de casacion interpuesto por la demandante contra la sentencia que en 18 de Diciembre de 1869 dictó la referida Sala:

Resultando que Andrés Lopez otorgó testamento en 9 de Setiembre de 1865, disponiendo que su hacienda y la de su mujer María de Mata Ruiz se diera á censo, y que con sus réditos de dos en dos años se casase una huérfana de la parte de María de Mata, su mujer, y en caso que no hubiese, sucediese la limosna que montasen dichos réditos de su hacienda á pobres necesitados de la villa de Castril, nombrando por patron general para el cobro de la memoria á la persona que sus albaceas desig

nasen:

Resultando que incautada de los bienes que constituian esta fundacion la Junta de beneficencia de Castril, entabló demanda D. Antonio María Jimenez en 11 de Julio de 1870 para que se declarase que le correspondian como pariente en noveno grado de María Mata Ruiz, mujer del fundador, y que por sentencia de 19 de Julio de 1869 se declaró así sin perjuicio de tercero, y con la obligacion de reservar la mitad para el inmediato sucesor, segun se prevenia en el art. 4. de la ley de 11 de Octubre de 1820:

Resultando que dada posesion á D. Antonio Jimenez de los citados bienes en 31 de Marzo de 1862, fué demandado de conciliacion en 2 de Abril siguiente por Isidora Sanchez que reclamó la propiedad del fideicomiso por descender de Andrés Sedeño, mayor en edad que su hermano José de

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quien traia orígen el demandado; conviniéndose en que reconociendo éste la preferencia de línea de la demandante la hiciera entrega de las fincas que expresaron, reservándose dos casas, una era y tres bancales de tierra de que habia dispuesto y que le cedia la demandante en indemnizacion de los gastos del litigio, cediéndole además una casa á fin de que continuase gestionando para la reivindicacion de varios capitales y atrasos de

censos:

Resultando que Antonia Romero Sanchez, segunda nieta como Isidora Sanchez, de Andrés Sedeño, entabló demandă en 23 de Noviembre de 1863 reclamando de D. Antonio María Jimenez los bienes pertenecientes á la citada fundacion que le correspondian como huérfana desde 1806 en que habia fallecido su padre, y pariente en noveno grado de María de la Mata, y preceptora legal del fideicomiso, puesto que no se conocia otra de iguales ó mejores dediciones; y que el curador de los menores hijos de D. Antonio María Jimenez impugnó la demanda, porque aunque la demandante tuviera derecho preferente y le hubiera ejercitado oportunamente, nunca procederia contra los demandados, puesto que siendo la inmediata sucesora Isidora Sanchez, aunque por gracia se hubieran reservado algunos bienes á Jimenez, nada conseguia con que se estimase la demanda:

Resultando que por sentencia confirmatoria de la Audiencia de Granada, de 21 de Abril de 1866 se declaró que la demandante tenia un derecho preferente á los demandados para suceder en los bienes que constituian en su consecuencia que con el fideicomiso fundado por Andrés Lopez, preferencia á estos le correspondian dichos bienes en pleno dominio y posesion sin perjuicio de tercero de igual ó mejor derecho, condenando á los demandados á entregarla los bienes que de los que constituian el mencionado fideicomiso hubieran heredado de su padre, con los frutos producidos y debidos producir; debiendo la demandante reservar la mitad de los expresados bienes para el sucesor inmediato, absolviendo de la demanda á los menores en cuanto por ella se les reclamaban los demás bienes de los que constituian el mencionado fideicomiso que habian pertenecido á su á su difunto padre, y de los cuales este habia dispuesto,. reservando su derecho á la demandante respecto á los mismos, para que pudiera ejercitarlo contra las personas y en la forma que correspondiera::

Resultando que en 12 de Diciembre de 1867 entabló Antonia Romero Sanchez, mujer de José de la Torre, la demanda objeto de este pleito contra Ramon, Manuel, Cármen, José y Juan Antonio Gomez y Sanchez, como hijos y herederos de Isidora Sanchez, en reclamacion de los bienes cedidos á la misma procedentes del fideicomiso en virtud de lo convenido en el juicio de conciliacion de 2 de Abril de 1862, y contra Antonio Parra Gomez, Cecilio Loza y Francisco Córcoles, que poseian tres fincas de la misma procedencia; alegando en apoyo de su pretension que la ejecutoria producía accion para pedir la cosa litigiosa al que la poseia, por lo cual una vez declarado su derecho preferente á los bienes de la fundacion con reserva de su derecho para ejercitarle en cuanto á los de que hubiese dispuesto Antonio María Jimenez, era innegable su accion reivindicatoria contra cualquier poseedor, mientras no fuera vencida en juicio por un tercero de mejor derecho; y que el reconocimiento y cesion que Jimenez habia hecho a favor de Isidora Sanchez no habia podido perjudicar á la demandante ni la habia perjudicado, puesto que a pesar de ella habian declarado los tribunales su preferente derecho:

Resultando que Ramon Gomez y consortes pretendieron que se les

absolviera de la demanda y que se condenase á la demandante á entregar á la demandada Cármen Gomez y Sanchez las fincas que procedentes del vínculo, y en virtud de la ejecutoria de 26 de Febrero de 1867 habia obtenido de los hijos de Antonio María Jimenez, reconviniéndola para ello por mútua peticion; y que en su apoyo alegaron que la demandante no era huérfana en la actualidad, y ántes de casarse habia recibido dote de las rentas de fideicomiso, por lo cual no tenia derecho para pedir fincas de las que pertenecian al mismo; que María del Cármen Gomez Sanchez era pariente en décimo grado de María Mata Ruiz, y habia sido huérfana desde 1800 á 1840: que sin embargo de que á Isidora Sanchez la faltaba el requisito de orfandad, no habiéndose presentado persona alguna en quien concurrian todos los requisitos de la fundacion por su parentesco con María Mata y la tradicion por parte de Antonio María Jimenez habia adquirido el dominio perfecto de los bienes del fideicomiso, siendo por ello válidas las enajenaciones que habia hecho á favor de los demandados, y debiendo tambien respetarse la propiedad que de otros bienes habia trasmitido á su fallecimiento á sus hijos. Y que siendo nula la accion que la Isidora habia verificado en favor de D. Antonio María Jimenez, por no haber intervenide en ella el inmediato sucesor ni el Síndico de Castril, dichas fincas que se encontraban á la sazon en poder de Antonio Romero debia dejarlas á disposicion de María del Cármen Gomez Sanchez por concurrir en ella la cualidad de inmediata sucesora de los bienes con que habian dotado el fideicomiso familiar Andrés Lopez y María de Mata Ruiz:

Resultando que la demandante replicó, sosteniendo que el verdadero dueño y poseedor de los bienes del fideicomiso habia sido D. Antonio María Jimenez en virtud de la ejecutoria citada: que la fundacion sólo llamaba á las huérfanas, é Isidora Sanchez no lo habia sido por haber contraido matrimonio 21 años antes de morir su padre: que Cármen Gomez no podia ser sucesora inmediata por no tener las condiciones de la fundacion de ser huérfana, pues si bien lo habia sido desde 1834 á 1843, esta orfandad sólo la daba derecho á pedir dote, pero no á ser perceptora:

Resultando que recibido el pleito á prueba se cotejaron con sus originales las partidas sacramentales presentadas por las partes para justificar su filiacion, apareciendo de ellas que en 6 de Febrero de 1808 contrajo matrimonio Isabel Isidora Sanchez con Antonio Félix Gomez: que en 22 de Mayo de 1816 nació María del Cármen, hija de Antonio Gomez y de Isidora Sanchez: que en 7 de Abril de 1834 falleció Antonio Gomez, marido de Isidora Sanchez, y que en 8 de Julio de 1843 contrajo matrimonio Hilario Valero con María Gomez, hija de Antonio, difunto, y de Isidora Lopez:

Resultando que en 18 de Diciembre de 1869 dictó la Sala primera de la Audiencia de Granada sentencia revocatoria, declarando que Antonia Romero tenia derecho á obtener en posesion y en propiedad la mitad de los bienes del expresado fideicomiso, prévia division, sin perjuicio de tercero de mejor derecho, y con obligacion de reservar la mitad de lo que percibiera para el inmediato sucesor: que Isabel Isidora Sanchez no tuvo derecho á parte alguna de dichos bienes ni pudo por lo tanto trasmitirles á terceras personas ni á sus hijos y sucesores, que María del Cármen Gomez y Sanchez tenia derecho á percibir la otra mitad de bienes de la misma manera y con igual limitacion y condiciones, y en su consecuencia condenó á los demandados á entregar para practicar la expresada division todos los bienes objeto de la demanda, y á Antonia Romero los que habia recibido de los herederos de Antonio María Jimenez: que hecha la particion se adjudicase la mitad á Antonia Romero, y María del Cármen Gomez San