RECURSOS Y COMPETENCIAS.

sentencias definitivas de los Tribunales superiores, ó que áun cuando hayan recaido sobre un artículo, pongan término al juicio y hagan imposible su continuacion;

Y 2.° que para que haya sentencia se necesitan, segun el articulo 53 de la expresada ley, tres votos conformes, cuando los Ministros que hayan concurrido á la vista del pleito no pasen de

cuatro.

En la villa de Madrid, á 21 de Abril de 1871, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Salamanca y en la Sala tercera de la Audiencia de Valladolid por D. Miguel García Milan con D. José Guerrero, como representante de la empresa constructora de la primera seccion de la carretera de Salamanca á la Alberguería por Ciudad-Rodrigo, sobre liquidacion de obras y pago de su importe; pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por el demandante contra la sentencia que en 28 de Abril de 1870 dictó là referida Sala:

Resultando que D. Miguel García Milan entabló demanda en 14 de Diciembre de 1868, exponiendo que habia construido los afirmados de los trozos 2.° y 3.° de la carretera de Salamanca á la Alberguería por cuenta del contratista, que habia sido una empresa domiciliada en Madrid y representada en Salamanca por D. José Guerrero, que habia percibido por ellos 955,915 rs. y 51 cénts., y no habiendo satisfecho al demandante más que 298,000 rs., pretendia levantar una ganancia líquida de 657,915 reales: que la empresa se habia negado á liquidar cuentas y á formalizar en escritura pública los contratos; pero que las estipulaciones verbales prometian satisfacer 26 rs. por metro lineal en el trozo 2.°, y 30 rs. en el 3., bajo el supuesto de que se consumiera sólo en cada metro un metro cúbico de piedra, y que la distancia para el trasporte seria sólo de dos y tres kilómetros respectivamente: que los datos oficiales demostraban que la piedra se habia trasportado á una distancia mayor, y que se habia Consumido en cada metro un metro y 132 milímetros de piedra; y supuesta la validez de aquel convenio y abonados como procedia, y la empresa habia hecho valer contra la Administracion estos aumentos de obra, el demandante alcanzaba 218,000 rs.; y que el contrato, sin embargo, era rescindible por lesion enormisima, por lo cual peritos imparciales debian determinar los precios que habian de servir para la liquidacion: y que por ello pretendió que se condenase á la empresa constructora de la carretera de Ciudad-Rodrigo á satisfacerle las cantidades que resultase alcanzarle por las indicadas obras, prévia fijacion por peritos inteligentes de los precios correspondientes, teniendo en cuenta las condiciones de la contrata y los excesos de obra:

empresa Resultando que D. José Guerrero, como representante de la constructora de la carretera, impugnó la demanda, pidiendo por vía de reconvencion que se condenase al demandante á la devolucion de 7,027 reales 62 cents. que habia recibido de más, por no haber cumplido el contrato en los términos convenidos; alegando para ello que no habia habido aumento de cubicacion en las obras ni de arrastres para la piedra del firme contratado: que este, segun obligacion de 15 de Abril de 1862, habia sido ajustado á razon de 21 rs. el metro lineal en el segundo trozo y de 24 en el tercero, y que habiéndole cumplido Milan hasta que le habia parecido, importando sus trabajos 291,799 rs. 30 céntimos, y teniendo recibidos 298,000, adeudaba á la empresa la cantidad ántes mencionada que era la diferencia entre lo devengado y lo recibido:

TOMO XXIV.

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Resultando que suministrada por las partes prueba de documentos y testigos, dictó sentencia el Juez de primera instancia, mandando se procediera á practicar por peritos de respectivos nombramientos de las partes, y tercero en caso de discordia, la liquidacion de las obras ejecutadas por el demandante en dicha carretera, reservándoles su derecho para repetir en su dia como lo tuvieren por conveniente, las cantidades en que uno ú otro resultasen alcanzados, absolviendo entretanto al demandante de la reconvencion propuesta á nombre de la citada empresa:

Resultando que interpuesta apelacion por el representante de aquella, la Sala segunda de la Audiencia de Valladolid, compuesta de tres Magistrados, dictó sentencia en 28 de Abril de 1870 revocando la apelada, y absolviendo á la empresa de la demanda y al demandante de la reconvencion, sin hacer expresa condenacion de costas:

Resultando que D. Miguel García Milan interpuso recurso de casacion citaudo como infringidas:

1. Las leyes 21, tít. 32, Partida 3.o, y 16, tít. 8.*, Partida 5.* y la doctrina legal admitida por la jurisprudencia de los Tribunales de que nádie puede enriquecerse con perjuicio de otro:

Y 2. La ley 1.", tít. 1.°, libro 10 de la Novísima Recopilacion, que establece que de cualquier manera que aparezca que uno quiso obligarse es tenudo de cumplir aquello que prometió, toda vez que en este caso aparecian ejecutadas las obras de la carretera citadas, cuyo contratista era el demandante:

Resultando que admitido el recurso por la Audiencia remitió los autos á este Supremo Tribunal, acompañando la certificacion prevenida por la ley, con referencia al libro de votos particulares reservados, en la que se expresa que uno de los tres Magistrados que dictaron la sentencia de vista emitió voto particular, que fué el de confirmar la sentencia apelada aceptando sus fundamentos, si bien declarando que las partes debian sujetarse á un juicio pericial:

Resultando que el recurrente, ampliando el recurso en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal, ha citado como infringidos:

1. El art. 53 de la ley de Enjuiciamiento civil al declarar sentencia y mandar publicar como tal la opinion de dos Magistrados, contraria á la de otro de la misma Sala y á la del Juez de primera instancia:

2. El párrafo segundo, art. 280 de la misma ley, la 114, título 18, Partida 3.*, y la sentencia de este Supremo Tribunal de 20 de Febrero de 1866, porque siendo documentos públicos, y hallándose cotejados con sus originales los certificados expedidos por la oficina de Ingenieros de la provincia de Salamanca, la Sala sentenciadora se habia desentendido de la prueba que de ellos resultaba:

Y 3. Las leyes 2. y 3., tit. 1.°, libro 10 de la Novísima Recopilacion, porque estando acreditada la lesion enormísima, no se habia declarado la rescision de los primeros ajustes ni mandado practicar la regulacion pericial solicitada por el recurrente:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José Fermin de Muro:

Considerando que conforme á los artículos 1010 y 1011 de la ley de Enjuiciamiento civil el recurso de casacion únicamente se dá contra sentencias definitivas de los Tribunales superiores, ó que aun cuando hayan recaido sobre un artículo pongan término al juicio y hagan imposible su continuacion:

Considerando que para que haya sentencia se necesitan, segun el artículo 53 de la expresada ley, tres votos conformes cuando los Ministros

que hayan concurrido á la vista del pleito no pasen de cuatro; y que de la certificacion con referencia al libro de votos reservados que ha venido con el pleito aparece que uno de los tres Magistrados que firman el fallo emitió voto contrario al de los otros dos, faltando por consiguiente la conformidad de los tres, sin la cual no hay sentencia de cuya casacion pueda conocer este Supremo Tribunal;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar á resolver sobre el recurso interpuesto por D. Manuel García Milan; y mandamos que se devuelvan los autos á la Audiencia de Valladolid para que proceda á lo que en derecho corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta, y se insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Gonzalez Acevedo. -José María Cáceres.-Laureano de Arrieta.-Francisco María de Castilla. José Fermin de Muro.-Fernando Perez de Rozas.-Francisco de Vera.

Publicacion. Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. José Fermin de Muro, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala primera el dia de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma.

Madrid 21 de Abril de 1871.-Licenciado Desiderio Martinez.-(Gaceta de 15 de Julio de 1871.)

202.

Recurso de casacion (22 de Abril de 1871.).-DOMINIO ÚTIL DE VARIAS FINCAS.-Se declara por la Sala primera del Tribunal Supremo no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Julian Tovalina contra la sentencia pronunciada por la Sala tercera de la Audiencia de Burgos, en pleito con D. Jacinto del Castillo, como marido de Doña María Angela Tovalina, y se resuelve:

1. Que cuando en las condiciones estipuladas en la escritura de constitucion de un censo enfitéutico se estableció que el poseedor podia elegir entre sus herederos el que debiera sucederle, sin que nunca pasara á más de uno, y caso de que no lo eligiera debiera suceder el mayor de los hijos que residieran en determinado punto, es claro que no excluyéndose á las hijas en concurrencia con los hijos, aquellas tienen igual derecho que éste á suceder en el percibo de las pensiones, pues llamados en general los herederos están legal y gramaticalmente comprendidos los unos y las otras:

2. Que ha de estarse á la apreciacion hecha por la Sala sentenciadora respecto á las cuestiones de hecho, cuando contra esta apreciacion no se alegue la infraccion de ley ó doctrina admitida por la jurisprudencia de los Tribunales;

Y 3 que no infringe el contrato, ó sea la escritura de constitucion del censo, ni la ley 28, tít. 8.°, Partida 5.*, que manda guardar las conveniencias ó pactos puestos en las escrituras de censo, la sentencia que declara corresponder el disfrute de dicho censo á una

hija que ha acreditado, á juicio de la Sala, ser la mayor y residir en el punto prevenido por el fundador.

En la villa de Madrid, á 22 de Abril de 1871, en los autos seguidos en el Juzgado de primera instancia de la villa de Villarcayo y en la Sala tercera de la Audiencia de Burgos por D. Julian Tovalina con D. Jacinto del Castillo, como marido de Doña María Angela Tovalina, sobre dominio útil de varias fincas; autos que penden ante Nos en virtud de recurso de casacion interpuesto por el demandante contra la sentencia que en 29 de Mayo de 1867 dictó la referida Sala:

Resultando que por escritura pública de 26 de Octubre de 1747 D. Pedro de Tovalina, vecino de la villà de Mijaralengua, jurisdiccion del valle de Tovalina, tomó en renta y censo perpétuo del convento de monjas de Santa Clara, extramuros de la villa de Medina de Pomar, un solar de heredades y otros bienes raíces sitos en el término de dicha villa y comarcanos, por el que se obligó á pagar él y sus hijos, herederos y sucesores al expresado convento una fanega de trigo, estableciendo, entre otras, por la cuarta condicion, que dichos bienes ni sus hipotecas se habian de poder partir ni dividir entre uno, dos ó más herederos, sin que esto fuera admitir sucesion del mayor, ántes bien quedara en arbitrio ó voluntad del poseedor que fuere del dicho solar elegir el que le pareciese y por bien tuviera, si á mayor ó meuor; y sólo en el caso de no elegir, sucederia, pero siempre uno sólo, el mayor de los que vivieran en dicha villa:

Resultando que por otra escritura de 28 de Diciembre de 1833 Don Vicente Tovalina, vecino de dicha villa de Mijaralengua, expresando ser llevador, poseer y disfrutar el expresado solar, compuesto de varias fincas, elegió y nombró por sucesora y poseedora del referido censo ó solar perpétuo para despues de su muerte á Ursula Tovalina, su hija legítima, procreada en su legítimo matrimonio con Estefanía Gomez para que lo disfrutara y se aprovechase del dominio útil de sus fincas, sin más obligacion que la de pagar anualmente al plazo convenido en la escritura primordial una fanega de trigo por renta y cánon anual en la forma que hasta entonces lo habia hecho el otorgante:

Resultando que fallecidos D. Vicente Tovalina y su hija Doña Ursula en 7 de Febrero de 1849, D. Francisco del Castillo como marido de María Angela Tovalina, demandó en juicio de conciliacion á D. Lesmes Ruiz, segundo marido de Estefanía Gomez, para que le dejara expedito el dominio útil del mencionado censo que correspondia á su mujer María Angela: que sometida la cuestion al juicio de Letrados, estos decidieron que pertenecia el dominio útil del expresado censo á la referida María Angela Tovalina; y habiendo nombrado los interesados peritos para tasar las mejoras que se hubiesen hecho en las fincas, decidieron que Jacinto del Castillo, en nombre de su mujer María Angela Tovalina, debia abonar 650 rs. en concepto de mejoras, y pagar además las fanegas de trigo que se debieran al conto de monjas, siempre que no excediesen de las que quedó debiendo á su fallecimiento Vicente Tovalina; pues si fuesen más las deberia abonar Lesmes Ruiz, sin que pudiese hacer reclamacion alguna en caso de ser ménos:

Resultando que en 20 de Mayo de 1849 y 10 de Setiembre de 1864 pagó Jacinto del Castillo á Lesmes Ruiz y su mujer Estefanía Gomez y al convento de monjas de Santa Clara respectivamente los referidos 650 rs. de mejoras y las fanegas de trigo que se debian á dicho convento hasta el año 1854; y por escritura de 7 de Noviembre de 1856 redimió de la Nacion el expresado censo:

Resultando que en 4 de Agosto de 1865 D. Julian Tovalina dedujo demanda pidiendo se declarase que le correspondia como legítimo sucesor de su hermana Ursula el goce y disfrute del mencionado censo en enfitéusis, condenando á Jacinto del Castillo, vecino de Mijaralengua, como marido de Doña María Angela Tovalina, á que dejase á disposicion del demandante las 28 6 30 fincas de que constaba dicho censo, con más la renta que las mismas hubiesen producido segun tasacion pericial desde el año 1849 que lo poseia indebidamente el demandado; y al efecto alegó que muerta Ursula Tovalina sin disposicion testamentaria en 3 de Diciembre de 1848, quedó en posesion de dicho censo la madre de la misma, á nombre del demandante, como único hermano varon que tenia aquella; pero disputado por el demandado el derecho al dominio útil del censo, habia venido gozándole sin otra razon, al parecer, que la de estar casado con una hija del primer matrimonio de Vicente Tovalina: que siendo condicion precisa del censo en cuestion que el último poseedor pudiera disponer del dominio útil en favor de su familia, no cabia duda en que Vicente Tovalina estuvo en su derecho al formular la escritura de 28 de Diciembre de 1833: que áun prescindiendo de eso, toda vez que segun la fundacion en caso de no disponer el último poseedor, era preferido el varon á la hembra, aparecia indisputable el derecho de demandante, teniendo en cuenta que su difundo padre ni en el primero ni en el segundo matrimonio tuvo otro hijo varon; y que por tanto se le debió adjudicar el dominio útil desde que llegó á su mayor edad, sin que obstara la transaccion ó avenencia hecha con su madre, puesto que ésta en ningun caso podria ser más que una mera administradora usufructuaria, incapacitada para ceder ó traspasar derechos de que no era legítima señora:

Resultando que D. Jacinto del Castillo pidió que se absolviera de la demanda, y excepcionó que segun las leyes pueden imponerse en todo contrato cuantas condiciones tengan por conveniente los contrayentes, siempre que siendo licitas, honestas y posibles, no se opongan á la moral y buenas costumbres: que en la escritura de censo de 26 de Octubre de 1747 se fijó que pudiera el poseedor elegir á su arbitrio ó voluntad el que habia de suceder en el censo, fuera mayor ó menor, y en caso de no hacerlo sucederia siempre el mayor de los que vivieren en Mijaralengua: que no habiendo la última poseedora Ursula Tovalina hecho uso del derecho que tenia, se trasmitió su dominio al mayor de los que habitasen en la expresada villa; y como la expresion de mayor no excluia ni á varones ni á hembras, sino que por el contrario comprende ámbos sexos, resultaba que los bienes en cuestion corresponden al demandado por ser su mujer mayor que el demandante, y reunir además la cualidad de vecina de dicha villa, á cuyo precepto obligatorio habia faltado y faltaba el demandante:

Resultando que seguido el juicio por sus trámites, el Juez dictó sentencia que fué confirmada por la Sala tercera de la Audiencia en 29 de Mayo de 1867, absolviendo de la demanda á D. Jacinto del Castillo:

Y resultando que Julian Tovalina interpuso recurso de casacion por haberse infringido en su concepto:

1. La ley del contrato expresamente consignada en la cláusula 4.' de la escritura de 26 de Octubre de 1747:

Y 2. La ley 28, tít. 8.°, Partida 5.', segun la cual en el contrato de constitucion de censos deben ser guardadas todas las conveniencias que fueren escritas 6 puestas en él; porque por la sentencia se dejaba á María Angela Tovalina en la quieta y pacífica posesion de las fincas afectas al