propiedad y dominio de las fincas en cuestión, necesitaba tener su posesión real y efectiva, no bastándole el título de adquisición, que sólo le daba un derecho ad rem, el cual podía hacer valer en un juicio ordinario para reivindicar aquéllas, pero en el presente no había términos para conseguir la posesión de que carecía, y que este juicio presuponía, la cual debió solicitar en la forma de la ley, y no se habría él opuesto á ella; pero no teniendo la posesión real, no era parte legitima para promover el desahucio; que tampoco podía prosperar, por no ser la escritura aludida título bastante, á causa de existir acerca de la nulidad del expediente ejecutivo litispendencia ante el Delegado de Hacienda, absteniéndose por esas razones de contestar definitivamente á la demanda; é invocando los artículos 532 y 633 de la ley de Enjuiciamiento civil, y que solamente corresponde á la Administración activa resolver sobre la nulidad de la aprobación de los expedientes ejecutivos por débitos de contribuciones, terminó suplicando se tramitara el artículo de previo y especial pronunciamiento, reservándole en su caso contestar á la demanda, con las costas:

Resultando que conferido traslado á Gutiérrez, ló evacuó, exponiendo, entre otras alegaciones, que la Hacienda, al transmitirle en nombre de los anteriores dueños la propiedad de las fincas, le había transmitido también su posesión, real; y que en esta clase de juicio no se podía ventilar la cuestión de propiedad, y por tanto, no cabía la excepción de litispendencia propuesta, no habiéndose debido dar á los auttos la tramitación que se les había dado:

Resultando que continuads; la sustanciación en dos instancias, la Sala de lo civil de la Audiencia territorial de Valladolid, por sentencia confirmatoria de 23 de Octubre de 1896, desestimó por improcedente la excepción dilatoria de litispendencia, y declaró haber lugar al desahucio, bajo el apercibimiento de la ley, y con imposición al demandado de las costas de ambas instancias:

Resultando que D. Mariano Descalzo interpuso recurso de casación por infracción de ley, alegando haberse infringido:

Primero. El art. 1564 de la de Enjuiciamiento civil, porque exige como requisito indispensable para ser parte legítima y poder promover el juicio la posesión real de la finca; posesión que antes de promover el juicio no había adquirido ni tenía Gutiérrez Revollo sobre la casa y bodega en cuestión, pues si bien ostentaba una escritura de compra á su favor, tal documento no le habilitaba desde su otorgamiento como poseedor de las fincas, siendo indispensable que para adquirir esa cualidad y la tenencia legítima en condiciones de poder ejercitar acciones respecto de los que ocupaban las repetidas fincas, hubiese utilizado los procedimientos establecidos en el art. 2056 y siguientes de dicha ley de Enjuiciamiento para obtener la posesión judicial; y no habiéndolos utilizado, no era parte legitima para ejercitar la acción de desahucio, que no había podido prosperar, y sin embargo, la sentencia recurrida había declarado con lugar el desahucio y lo había decretado:

Segundo. El art. 1665 de la citada ley de Enjuiciamiento, por haberse decretado el desahucio contra el recurrente, que no estaba comprendido en ninguno de los casos de dicho precepto legal, toda vez que no tenía, respecto de la casa y bodega motivo del juicio, ninguno de los caracteres ni de las cualidades jurídicas fijadas en los dos primeros puntos del expresado artículo, ni tampoco la de tenedor precario, á que el 3.o se refería; pues si bien ocupaba y poseía las fincas sin pagar merced, la posesión se fundaba en su cualidad de sucesor y partícipe en los derechos hereditarios de las mismas, según acreditaba el expediente de

apremio en que fueron embargadas; no siendo, por tanto, su tenencia en precario, ó fuese á voluntad del demandante Gutiérrez, y constituída por acto espontáneo de éste ni de nadie, que era lo que jurídicamente constituía el precario, y la interpretacion que á la palabra debía darse, conforme el párrafo 3.o del citado artículo, en el que, al hablar de persona que disfrutara ó tuviera en precario la finca sin pagar merced, se reconocía que para que procediera el desahucio contra aquélla era menester, no sólo que no pagara merced, sino que fuese tenedor precario de la cosa respecto del que ejercitara la acción y careciera por completo de razón para poseerla independiente de la voluntad de éste, situación completamente distinta de la del simple hecho de no pagar merced, que la ley distinguía y en la que no estaba el recurrente; y

Tercero. Al desestimar la excepción de litispendencia por improcedente, se había infringido el principio de derecho de que no vale la sentencia dada por Juez incompetentes, puesto que la litispendencia envolvía una cuestión jurisdiccional que había de ser resuelta por los trámites establecidos en la ley; y el art. 537 de la de Enjuiciamiento civil, porque si bien se confirió al demandante traslado por tres días de la excepción dilatoria, no se había resuelto ésta como artículo prévio, sino á la vez que el asunto principal, quedando en consecuencia privado el recurrente de su derecho á contestar á la demanda de desahucio luego de ejecutoriado aquel artículo, en consonancia con el párrafo 2.o del art. 1594 de la precitada ley procesal, también infringido bajo este concepto.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Cáceres:

Considerando que el motivo primero del recurso es improcedente, puesto que consta que el que ha ejercitado la acción de desahucio ha adquirido el dominio de la finca en cuestión por escritura pública debidamente registrada:

Considerando que esto mismo sucede respecto al segundo, toda vez que el recurrente reconoce que viene disfrutando la finca sin pagar merced:

Considerando, respecto al tercero, que además de estimar la sentencia no haberse probado la existencia de litispendencia en el sentido jurídico de esta palabra, es notorio, como la misma expresa, que en los juicios de desahucio no cabe ventilar otras cuestiones que las relativas al mismo, así como también que lo excepcional de sus trámites no permite promover en la primera instancia incidentes que no sean resueltos por la sentencia, en cuyo concepto la recurrida no comete las infracciones que en dicho motivo se alegan;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por D. Mariano Descalzo, á quien condenamos al pago de las costas, y si viniere á mejor fortuna, al de la cantidad que por razon de depósito debió constituir, que se distribuirá en su caso con arreglo á la ley; y librese á la Audiencia de Valladolid la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta y se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José de Aldecoa. Ricardo Gullón.José de Garnica. José de Cáceres. Francisco Toda. Enrique Lassús. Enrique de Illana y Mier.

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Publicación. Leída y publicada fué la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. José de Cáceres, Magistrado del Tribunal Supremo, cele

brando audiencia pública la Sala de lo civil del mismo en el día de hoy, de que certifico como Relator Secretario de dicha Sala. Madrid 1.9 de Julio de 1897. Por el Secretario Martínez Ruiz, Rogelio González Montes.

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Núm. 3.-TRIBUNAL SUPREMO 1.9 de Julio, pub. el 21.

CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY.-Tercerta de mejor derecho.-Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Ana Santiago contra la pronunciada por la Sala de lo civil de la Audiencia de Valladolid, en pleito con D. Florencio Alonso González y otro.

En sus CONSIDERANDOS se establece!

Que el art. 1538 de la ley de Enjuiciamiento civil prohibe por modo terminante que se entablen segundas tercerías fundadas en titulos ó derechos que poseyera el que las interponga al tiempo de proponer la primera, llevando su rigor hasta el punto de autorizar que en vía incidental pueden ser rechazadas las demandas si así lo pide el interesado:

"

Que son improcedentes los motivos de casación fundados en supuestos contrarios á la estimación de la prueba hecha por la Sala sentenciadora y de la cual hay que partir en casación si no se combate en forma.

En la villa y corte de Madrid, á 1.o de Julio de 1897, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Benavente y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Valladolid por Doña Ana Santiago Montamarta, labradora, vecina de Castropepe, con D. Florencio Alonso González, propietario, de la misma vecindad, y en rebeldía de D. Agustín García Méndez, marido de aquélla, labrador, vecino también de Castropepe, sobre tercería de mejor derecho; pendiente ante Nos, en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la demandante, y en su defensa y representación por el Letrado D. Juan Fernández Ruiz y el Procurador D. Francisco Morales Sánchez, no habiendo comparecido ninguna de las otras partes:

Resultando que Doña Ana Santiago Montamarta estuvo casada con D. Leandro Alonso González, que falleció en 22 de Abril de 1874, y en Junio de 1875 contrajo segundo matrimonio con D. Agustín García Méndez, en unión del cual, y por documento privado, firmado en Vidayanes en 21 de Noviembre de 1885, vendió á un terceró 18 fincas, que expresó pertenecerle por sus herencias paterna y materna, por precio de 2.491 pesetas, de las que el comprador entregó en el acto á la vendedora y su marido 1.750. obligándose á pagarles el resto al tiempo de otorgarse la correspondiente escritura pública, que no tuvo lugar hasta 21 de Abril de 1893: ..

Resultando que por escritura pública otorgada en Castropepe en 22 del mismo mes de Noviembre de 1885, D. Mariano Marcos de la Fuente, por sí y en nombre de su hija Leonor, vendió á favor de D. Agustín García y de los hermanos D). Florencio y D. Santos Alonso González, que lo fueron también del primer marido de la Doña Ana, 21 fincas proindiviso, la mitad de ellas para el D. Agustín, que manifestó hacer la conpra con dinero de su esposa, Doña Ana Santiago, que para este efecto había enajenado otras fincas, por reportarle más utilidad, y la otra mi

tad por iguales partes, para los hermanos - Alonso González, por él precio que se dejaba dicho, con relación á cada una de dichas fincas, que en junto sumaban 6.863 pesetas, de las que recibió el vendedor en el mismo acto 3.186 con 25 céntimos, y de éstas, 1.593 y 12 céntimos, de manos del D. Agustín, por el concepto expresado de su citada esposa; cuya escritura fué adicionada en acta notarial otorgada en Castrogonzalo en 30 de Enero de 1886, en la què D. Agustín García, por las razones que hizo presentes, declaró que la citada adquisición de bienes la hizo con dinero cuya procedencia no creía del caso manifestar, por lo que dejaba sin efecto lo declarado en aquella escritura sobre dicho particular, á fin de que por el Registro de la propiedad de aquel partido de Benavente no se opusiera obstáculo alguno en la inscripción de las referidas fincas á nombre suyo, como en otro caso pudiera suceder:

Resultando que D. Agustín García, en acto de conciliación celebrado en 19 de Enero de 1887, á instancia de D. Florencio Alonso González, convino en que pagaría á éste lo que resultara de una liquidación que habían de practicar en término de cinco días, y caso de no poderle pagar en el acto, le reconocería el crédito en escritura pública, con hipoteca de una heredad de tierras, sita en Castropepe, comprada á D. Mariano Marcos de la Fuente, con el plazo de cuatro años para el pago de aquel crédito; y practicada dicha liquidación, se hizo constar en documento privado, que suscribieron las dos partes en 23 de aquel mismo mes de Enero, que lo debido por D. Agustín García eran 1.200 pesetas 22 céntimos en metálico y 43 cargas, tres fanegas y nueve celemines de grano:

Resultando que sobre cumplimiento del anterior convenio promovió D. Florencio Alonso un juicio de menor cuantía, en 17 de Febrero de 1889, ante el Juzgado de primera instancía de Benavente, que seguido en rebeldía del demandado D. Agustín García, terminó por sentencia firme de 27 de Abril de aquel mismo año, en ejecución de la cual, el Juzgado otorgó de oficio, con fecha 5 de Julio siguiente, á favor del Don Florencio Alonso, la escritura de reconocimiento de su crédito contra D. Agustín García, con garantía hipotecaria de la susodicha heredad de tierras, compuesta de 21 fincas en Castropepe, por la cantidad de 3.000 pesetas, para responder del importe del principal, intereses y costas, y por el término convenido de los cuatro años, inscribiéndose esta escritura en el Registro de la propiedad:

Resultando que para hacer efectivas las costas ocasionadas en dicho juicio de menor cuantía, se embargaron los frutos pendientes en 14 de las fincas de D. Agustín García, con cuyo motivo dedujo Doña Ana Santiago Montamarta, en 17 de Junio de 1893, demanda de tercería de mejor derecho, alegando que á su matrimonio con D. Agustín García aportó, en concepto de parafernales, entre otros bienes, los que se des cribían en el contrato privado de venta suscrito en Vidayanes en 21 de Noviembre de 1885, elevado á escritura pública en 21 de Abril de 1893, cuyo objeto fué realizar los bienes que en aquéllos se especificaban, y con su importe, que ascendió á 2.491 pesetas 37 céntimos, adquirir otros en el término de Castropepe, por ser más conveniente á la sociedad conyugal, como en efecto se realizó por la compra que en unión de su marido y de los hermanos D. Florencio y D. Santos Alonso hicieron á Don Mariano Marcos de la Fuente, por sí y en nombre de su hija Leonor, por la escritura otorgada en Castropepe en 22 de Noviembre de 1885 y acta adicional de 30 de Enero de 1886; y solicitando, por virtud de lo dicho y de los fundamentos legales que invocó, entre ellos el art. 1837 del Código civil, concordante con la ley 11, libro 3.o, tít. 5.o del Fuero Real, y la 49, tít. 5.o, Partida 5.a, se mandara pagarle con el importe de

los bienes embargados á su marido por D. Florencio Alonso, y con preferencia á éste, las 2.491 pesetas 37 céntimos, valor de sus bienes, parafernales vendidos; y tramitada la tercería con oposición del ejecutante y en rebeldía del ejecutado, fué desestimada por sentencia firme de 5 de Agosto de 1893:

Resultando que vencido el plazo de cuatro años, señalado en la escritura hipotecaria de 5 de Julio de 1889, el acreedor D. Florencio Alonso dedujo demanda ejecutiva contra D. Agustín García, por la cantidad de 2.786 pesetas 22 céntimos, é intereses de 1 por 100 mensual desde Agosto de 1887, más las costas, que fué despachada, y embargadas en su virtud las fincas afectas por la hipoteca; y seguido el juicio en rebeldía del ejecutado, recayó sentencia de remate en 17 de Enero de 1894, que se hizo firme, entrando el juicio en la vía de apremio:

Resultando que, en su consecuencia, con fecha 6 de Febrero de dicho año, la Doña Ana Santiago Montamarta entabló la demanda de tercería de mejor derecho de que hoy se trata, alegando, en cuanto es esencial para el recurso: que en el inventario de bienes formado por fallecimiento de su primer marido, D. Leandro Alonso, se incluyeron como de su propiedad 14 fincas rústicas, situadas en los términos municipales de San Esteban del Molar y Vidayanes, según resultaba de dicho inventario, formado en papel simple; que al contraer segundas nupcias con Don Agustín García se hizo otro inventario en papel simple, que también acompañaba, de los bienes que aportó á dicho matrimonio, constando en él diferentes bienes muebles propios y privativos suyos por valor de 11.169 reales 25 céntimos, y la manifestación al final del mismo de que no se incluían las fincas rústicas por ser bien conocidas de todos; que por el fallecimiento del padre de la demandante, ocurrido en 1876, le correspondieron en bienes muebles é inmuebles 1.873 pesetas 83 céntimos, de cuya suma correspondía á los muebles 515 y 87 céntimos, y el resto á los inmuebles, de los que sólo subsistía una casa que valía 350 pesetas; que por documento privado de 21 de Noviembre de 1885, y para comprar la heredad de D. Mariano Marcos de la Fuente, vendió todas las tierras de Vidayanes por precio de 2.491 pesetas; que por otro documento privado de 16 de Marzo de 1887 se vendieron las viñas ó majuelos que le correspondían en precio de 350 pesetas, haciendo además unos catorce años que se vendieron también por contrato privado las fincas radicadas en San Esteban, en precio de 750 pesetas; que de lo dicho resultaba que á su segundo matrimonio aportó 3.308 pesetas y 12 céntimos en bienes muebles, y 3.591 y 37 céntimos por precio de los inmuebles vendidos, resultando un valor total de 6.899 pesetas 49 céntimos, de que debía de responder de modo preferente la sociedad conyugal; y que ni en el acto de conciliación de 19 de Enero de 1887, ni en la liquidación practicada por consecuencia del mismo entre D. Agustín García y Don Florencio Alonso, ni en la demanda ejecutiva seguida por éste, aparecían las obligaciones motivo y fundamento de tales acto, balance y juicio; alegó después los fundamentos legales que estimó del caso, invocando las disposiciones de la legislación anterior al Código civil, relativas á los bienes parafernales, y al preferente derecho de la mujer para reintegrarse de su importe, citando además el art. 2.o, de la ley de 14 de Mayo de 1856, que exige el que se haga constar por escrito la estipulación sobre réditos por causa de préstamo, condición que no concurría respecto de los intereses usurarios que se reclamaban en la demanda ejecutiva, lo cual d daba lugar á una causa de nulidad y á la plus petición procedente del dolo; y terminó, por último, solicitando se declarara en definitiva que el mencionado crédito de 6.899 pesetas 49 cén