probatorios suministrados en el juicio por ambos contendientes, relacionándolos con sus propias manifestaciones; ser un hecho cierto, moral y legalmente evidenciado, que D. Fernando Benzano otorgó á Doña Rosa Montero, mujer de D. Antonio Barreiro, la participacion de una peseta en el expresado décimo, interesada por conducto de Doña Concepción Benzano, hija de aquél, y aceptada, en su consecuencia, por la Doña Rosa, corroborándose más y más la realidad de tal participación con las muy significativas declaraciones de los testigos que en la tarde del 22 de Diciembre de 1894 y en la cervecería Los Dos Amigos presenciaron, y daban razón detallada y discreta de las manifestaciones que, con acento de notoria contrariedad, hizo Benzano al tener noticia de haber sido premiado aquel décimo, única y exclusivamente por las participaciones concedidas en el mismo á Serantes y al actor; ser lo cierto, aun en el supuesto de que el demandado no resultase deudor á Barreiro con anterio ridad á la participación concedida en el indicado décimo, por géneros comprados en su comercio, y aun cuando no le hubiese abonado ya el importe de aquella participación en la cuenta pendiente, que si antes de regir el Código civil podrían ofrecerse dudas acerca de si el socio deudor á la Sociedad de lo que había prometido aportar tenía opción á las ganancias de la misma, tales dudas no caben hoy, porque de esas ganancias debe beneficiarse el socio moroso, salvo la acción de la Sociedad para exigir lo prometido, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios; y que habiéndose obligado Barreiro, según su propia manifestación, á no exigir retribución alguna á Benzano por la enseñanza mercantil de su hijo D. Domingo, admitiéndole gratuitamente aquél en su comercio, carecía de acción para reclamar el importe de las cantidades que decía haber satisfecho por la aludida enseñanza, así como también procedía desestimar, en justa y equitativa reciprocidad, la reconvención propuesta por el demandado, respecto de los sueldos que suponía devengó su citado hijo en el comercio del demandante en los meses de Enero á Agosto de 1894, sin que la gratificación dada al mismo, cuando entre ambas familias existían estrechos vínculos de amistad, revistiera otro carácter que el de estímulo á las condiciones de aquél, y de ningún modo la promesa solemne de un sueldo, formulada en términos legales:

Resultando que la Sala de lo civil de la Audiencia de la Coruña, conociendo de los autos en grado de apelación, pronunció á su vez el 27 de Enero del corriente año sentencia confirmatoria, con las costas de segunda instancia, de la del Juzgado, cuyos considerandos aceptó, con la adición de algunos otros, en parte de los cuales consignó: que con arreglo á la de este Tribunal Supremo de 21 de Enero de 1893, no puede fundarse la absolución de un demandado en una excepción no alegada oportunamente; concepto bajo el que no era posible aceptar lo propuesto por la defensa del apelante Benzano en el acto de la vista ante aquella Sala, referente á la nulidad del contrato de que se trata, por carecer de personalidad para obligarse, en nombre de Barreiro y de Benzano, la esposa de aquél y la hija del último, únicas que intervinieron, según lo expresado en la demanda, para pedir y conceder participación en el billete que fué premiado:

Resultando que D. Fernando Benzano y Guasch ha interpuesto recurso de casación, como comprendido en los números 1.o y 7.o del ar-, tículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, alegando en su apoyo los siguientes motivos:

Primero. Que al estimar la Sala sentenciadora la demanda, condenando al recurrente á pagar á D. Antonio Barreiro 3.960 pesetas por el

premio correspondiente á la supuesta participación otorgada por el primero á la esposa del segundo, infringe los arts. 1162 y 60 del Codigo civil, que disponen deberá hacerse el pago á la persona en cuyo favor estuviese constituída la obligación, siendo sólo el marido representante de su mujer; por cuanto la que intervino en la supuesta cesión de una parte del décimo agraciado con el segundo premio en el sorteo de Navidad fué sólo Doña Rosa Montero, esposa de Barreiro, y quien debió reclamar el cumplimiento de la obligación fué la parte que intervino en ella, ó su representante legitimo, no su marido en nombre propio, como en este caso acontece, sin ostentar la representación de su mujer, ni señalar en ninguna ocasión ni en ningún escrito que reclamaba derechos de la esposa; de donde se deducía hacerlo en la demanda de derechos propios, quien en la misma los presentaba como ajenos, y otorgar la sentencia á una persona los correspondientes á otra, en representación de la cual no obraba la primera:

Segundo. Que al considerar dicha sentencia recurrida perfeccionada la obligación por las palabras que mediaron entre Doña Rosa Montero, esposa de Barreiro, y Doña Concepción Benzano, hija del recurrente, sin tener en cuenta no poder obrar ésta en representación de su padre más que como mandataria suya, y no tener aptitud para desempeñar este cargo, por su menor edad y no hallarse emancipada, infringe el núm. 1.o del art. 1263 y el 1716 del Código civil, según los cuales no pueden prestar consentimiento en los contratos los menores no emancipados, ni ser mandatario el hijo menor que aun estuviese sometido á la potestad paterna:

Tercero. Que al considerar la Sala sentenciadora, como fundamento de su fallo, la doctrina de que el contrato celebrado entre la hija de Benzano y la esposa de Barreiro es de Sociedad, aplicando á él, como tal, las disposiciones del Código civil para estas obligaciones, infringe el artículo 1665, que determina la naturaleza de la Sociedad, por su aplicación indebida, y los 1113 y 1114, que marcan la naturaleza de las obligaciones condicionales ó dependientes de un suceso futuro ó incierto, y los párrafos 1.o y 2.o del 1124, que señalan los efectos de las recíprocas, todos del Código civil, por su no aplicación; puesto que no puede ofrecer duda era la naturaleza de la obligación, caso de haber existido, completamente condicional, dependiendo el cumplimiento de ella por parte de Benzano del hecho, futuro é incierto, de que fuera agraciado con algún premio en el sorteo de Navidad el núm. 53.008, y existía siempre por parte de Doña Rosa Montero la de abonar, antes del sorteo, las dos pesetas por que se interesó en los dos décimos, y la recíproca en Benzano de entregarla, caso de salir premiado alguno, la parte de premio correspondiente á la participación otorgada:

Cuarto. Infringir asimismo la Sala sentenciadora, al estimar cumplió Doña Rosa Montero su obligación de entregar á Benzano las dos pesetas por las que se interesó en los décimos números 53.008 y 46.876, por el hecho de deber el segundo algunas cantidades al marido de aquélla, y establecerse entre ambas deudas compensación, los arts. 1195 y núm. 1.o del 1196 del Código civil, por cuyo tenor, para existir la compensación, es necesario que dos personas sean por derecho propio acreedoras y deudoras la una de la otra:

Quinto. Cometer la mencionada Sala sentenciadora error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas; éste al dar valor probatorio contra Benzano al apunte, con la nota de los números que envió Doña Concepción á Doña Rosa Montero, infringiendo el art. 1228 del Código civil, que sólo le da á los apuntes ó papeles privados contra el

TOMO 82

17

que los ha escrito, en todo lo que conste con claridad; y de hecho, al considerar probado que Benzano aceptó el contrato celebrado por la Doña Rosa con su hija, cuando de toda la prueba practicada no consta que dicho Benzano hablase una sola vez con la esposa de Barreiro, ni otra cosa más que el estado de duda de Benzano al decirle su hijo en la cervecería Los Dos Amigos que creía haberse dado á Barreiro participación en el décimo premiado; estado de duda esclarecido después por la consulta inmediata de Benzano á su esposa, demostrada por testigos sin tacha; cuyos testigos, la inveterada costumbre en Benzano de entregar recibos á los que daba participación en la lotería, el no haberle entregado á Doña Rosa Montero, y tantos otros actos auténticos como del apuntamiento se desprendían, demostraban la evidente equivocación del juzgador; y Sexto. Haber cometido la repetidamente citada Sala sentenciadora otro error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, no estimando la reconvención propuesta por el demandado, de que Barreiro abonase á su hijo la cantidad que en justicia se regulara por los servicios que prestó en su casa de Enero á Agosto de 1894, fundada en que á fines de 1893, cuando llevaba su referido hijo dos años sirviendo á mérito en el comercio de Barreiro, le entregó éste 250 pesetas, con la promesa de que al año siguiente sería mayor la cantidad; estando esclarecido el error de hecho por las unánimes declaraciones de los testigos presentados por Barreiro, que afirmaron lo anteriormente expuesto, sin que nada en contra se hubiese articulado en los autos; y fundándose el de derecho en la infracción de los arts. 1249 y 1253, en relación con el 1544 del Código civil, puesto que presumiéndose siempre retribuídos los servicios mientras no conste lo contrario, deben serlo los de D. Domingo Benzano desde el momento en que, después de estar dos años sin sueldo, se le dió en el tercero la indicada retribución, con la predicha promesa. Resultando que el Ministerio fiscal se ha opuesto á la admisión del

recurso.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Diego Montéro de Espinosa: Considerando que los dos primeros motivos del recurso tienden á demostrar la ineficacia del contrato de participación en el número de la lotería que es objeto del litigio, por suponer falta de personalidad en los contratantes y en quien reclama su cumplimiento, cuestión ésta que por haberse planteado extemporáneamente en el acto de la vista en segunda instancia, ni ha podido ser resuelta en la sentencia, ni puede tampoco servir de fundamento á motivos de casación, según lo dispuesto en el núm. 5.o del art. 1729 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Considerando, respecto de los motivos tercero y cuarto, que las infracciones en los mismos alegadas carecen de eficacia y trascendencia para los efectos de la casación, porque cualquiera que sea la denominación que corresponda al contrato celebrado entre los otorgantes, la Sala estima, por el resultado de las pruebas, que existe, como igualmente conceptúa probado, que la obligación que del mismo nació se refería á las personas á cuyos respectivos nombres figuraban las deudas compensadas:

Considerando que las infracciones contenidas en los motivos quinto y sexto parten de supuestos de hecho contrarios á los estimados por la Sala sentenciadora, sin alegar, en la forma que previene el núm. 7.o del art. 1692, error al apreciar las pruebas, puesto que las declaraciones testificales no son los documentos auténticos á que dicho número se refiere, sino un elemento de prueba que el Tribunal aprecia de conformidad con lo preceptuado en el art. 659 de la citada ley, no siendo tampoco lícito para demostrar las infracciones utilizar uno de los componentes de la

prueba con exclusión de los demás, cuando el Tribunal ha formado su juicio por el conjunto de todas;

No ha lugar & admitir el recurso de casación interpuesto por D. Fernando Benzano y Guasch, al que se condena en las costas; devuélvæse el depósito constituído; librese á la Audiencia de la Coruña la oportuna certificación, acompañada del apuntamiento que remitió; y publíquese este auto según previene la ley.

Madrid 13 de Julio de 1897. José de Aldecoa. José de Garnica. Diego Montero de Espinosa. José de Cáceres. Enrique Lassús.Pedro Lavín. Enrique de Illana y Mier. El Relator, Licenciado Hilario María González y Torres. Rogelio González Montes, Escribano de Cámara.

Núm 44.-TRIBUNAL SUPREMO.-13 de Julio, pub. el 6 de Septiembre. CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY.-Posesión de bienes.--Auto declarando no haber lugar á la admisión del recurso interpuesto por la Diputación provincial de Barcelona contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo civil de la Audiencia de aquella capital, en pleito con D. Manuel Felip.

En sus CONSIDERANDOS se establece:

Que si bien contra las sentencias de las Audiencias en asuntos de jurisdicción voluntaria cabe el recurso de casación, según el precepto general del art. 1822 de la ley de Enjuiciamiento civil, es preciso que éstas tengan el carácter de definitivas, de conformidad con el 1690, en su núm. 4.o, y con la jurisprudencia repetida del Tribunal Supremo:

Que carece de esta cualidad el auto limitado á denegar la solicitud de que se declare contencioso un expediente de jurisdicción voluntaria, salvando expresamente el derecho de la parte que se considera perjudicada para que lo reciame en la forma correspondiente:

Que los recursos que se dirijan contra resoluciones que no sean definitivas, con arreglo á lo ordenado en el art. 1690, deben ser desestimados en trámite de admisión, á tenor del art. 1729, núm. 3.o

Resultando que mediante pretension deducida por D. Manuel Felip Sintas en 29 de Noviembre de 1894 ante el Juzgado de primera instancia del distrito del Parque de Barcelona, dictó auto éste el propio día, mandando dar á Felip, sin perjuicio de tercero de mejor derecho, la posesión, como dueño, de un solar edificable en el término municipal de aquella ciudad y su zona de ensanche, enclavado en la manzana limitada por las calles Ronda de San Pedro, Bruch Ausias, March y Gerona; cuya posesión se le dió, también en el mismo día, siendo repartidas después les diligencias de su razón al Juzgado del distrito del Norte de la mencionada capital:

Resultando que en 2 de Noviembre de 1895 acudió á dicho Juzgado del distrito del Norte de la expresada ciudad de Barcelona la Diputación de la provincia, pidiendo reforma del precitado auto, y deduciendo otras solicitudes que dieron lugar á varias diligencias más, en que fué oído el Ministerio fiscal, y á que recayera nuevo auto de 26 de Febrero de 1896, por el cual, con reforma de cierta providencia de 14 de Enero anterior, se declaró contencioso el expediente, á los efectos del art. 1817 de la ley de Enjuiciamiento civil; y apelado por Felip, la Sala primera de lo civil

de la Audiencia del territorio le revocó en sentencia de 26 de Octubre próximo siguiente, y mandó se estuviese á lo resuelto por el Juez de primera instancia en la indicada providencia de 14 de Enero, que no dió lugar á lo solicitado por la Diputación provincial en el escrito de 2 de Noviembre de 1895, sin perjuicio del derecho de la misma, que podría reclamar en la forma correspondiente:

Resultando que la Diputación provincial de Barcelona ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, á cuya admisión se ha opuesto el Ministerio fiscal.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Garnica:

Considerando que si bien contra las sentencias de las Audiencias en asuntos de jurisdicción voluntaria cabe el recurso de casación, según el precepto general del art. 1822 de la ley de Enjuiciamiento civil, es preciso que éstas tengan el carácter de definitivas, de conformidad con el 1690, en su núm. 4.o, y con la jurisprudencia repetida de este Tribunal: Considerando que carece de esta cualidad el auto recurrido, que limitándose á denegar la solicitud de que se declare contencioso el expediente y sin efecto lo resuelto y obrado en el mismo, salva expresamente el derecho de la Diputación para reclamar en la forma correspondiente:

Considerando que los recursos que se dirijan contra resoluciones que no sean definitivas, con arreglo á lo ordenado en el art. 1690, deben ser desestimados en trámite de admisión, á tenor del art. 1729, núm. 3.o;

No ha lugar á admitir el recurso de casación interpuesto por la Diputación provincial de Barcelona, á la que se condena en las costas; librese á la Audiencia de aquel territorio la correspondiente certificación, devolviéndola el apuntamiento que ha remitido, y publíquese este auto según previene la ley.

Madrid 13 de Julio de 1897. José de Aldecoa. José de Garnica. Diego Montero de Espinosa. José de Cáceres. Enrique Lassús. Pedro Lavín. Enrique de Illana y Mier. El Relator, Licenciado Hilario María González y Torres. Rogelio González Montes, Escribano de Cámara.

Núm. 45.-TRIBUNAL SUPREMO.-13 de Julio, pub. el 6 de Septiembre. CASACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. -Abono de daños y perjuicios. Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Agueda López contra la pronunciada por la Sala de lo civil de la Audiencia de Madrid, en pleito con la Compañía de los ferrocarriles de Madrid á Zaragoza y á Ali

cante.

En sus CONSIDERANDOS se establece:

Que es improcedente la prueba de reconocimiento judicial, cuando á nada práctico puede conducir, como acontece, refiriéndose aquella diligencia á terrenos que por el transcurso del tiempo han variado de forma, después de realizados en ellos los actos que se consideran determinantes de la indemnización de daños y perjuicios:

Que á la parte que propone la prueba pericial y documental incumbe, poniendo en movimiento su propia actividad ó impetrando el concurso de las Autoridades, allanar los obstáculos que se opongan al nombramiento, aceptación y comparecencia de los peritos, y ges tionar lo necesario para que los exhortos y oficios que se la entre