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Resultando que en 12 de Diciembre de 1865 falleció Dona Concepcion de Ibero, y en el mismo dia su sobrino D. Ignacio de Ibero presentó escrito en el Juzgado de Azpeitia, pidiendo que se requiriese al viudo D. Pedro Laiseca para que exhibiera el testamento de su difunta esposa, y en el caso de no existir, se procediese á la intervencion' de los bienes y documentos que hubiera en su poder, para en su dia, despues de formalizado el inventario y diligencias del caso, adjudicarlos a quien correspondiese, que eran su hermana Doña Ana María , su primo D. Carlos Aristi y él :

Resultando que estimada esta solicitud y requerido. Laiseca, contestó que su esposa habià otorgado testamento ante D. Calixto Ansue: tegui, Escribano de Bilbao, pero que no podia exhibirle, porque era cerrado : que el D. Ignacio, su hermana y su primo presentaron puera solicitud para que se interviniera el caudal, y así se mando; mas babiendo exhibido Laiseca el pliego cerrado que contenia el tes tamento, se suspendió la diligencia, negándose luego la intervencion de bienes y que el testamento se abriese en Azpeitia?

Resultando que Laiseca presentó en 18 de Diciembre al Juzgado de Bilbao el referido pliego cerrado, solicitando su apertura, prévias las debidas diligencias : que en su virtud fueron examinados el Éscribano Adsuetegui y seis testigos, y abonado el otro que había muerto, abriéndose en seguida el pliego, 'declarándose por auto del mismo dia el contenido de las dos hojas halladas dentro del testamento'y última voluntad de Doña Concepcion, y mandando que se protocolizara en el registro de dicho Escribano y se dieran a los interesados los testimonios o copias que pidiesen , lo que se hizo el siguiente dia 19; y que luego' en este pleito ban sido examinados dichos seis testigos del testamento, de los cuales cinco han dicho que no conocian personalmente a la Dona Concepcion, añadiendo dos que la conocieron cuando se les llamó para ser testigos, y el otro y el Escribano ban declarado que la conocian antes, habiendo el Escribano dado 'fe del conocimiento al otorgar dicha disposicion testamentaria :

Resultando que en 3 de Julio de 1866 D. Ignacio Ibero entabló demanda, esponiendo que tenia noticias de qué sú tia Doña Concepcion habia otorgado testamento, aunque no habia podido verle, y de que aparecia instituido heredero D. Pedro Laiseca, y pidió que se declarase nula la institucion de beredero que se suponía hecha por aquella a favor de este, y en su defecto que Laiseca, como indigno de suceder á su esposa, habia perdido todo el derecho a la herencia de la misma, y que se le condenara á entregarle la tercera parte de los bienes heredita rios, con los frutos y rentas desde la muerte de Doña Concepcion, sin perjuicio de la de iguales porciones a Doña Ana de Ibero y Don Carlos de Aristi ; fundándose en que dicho 'testamento estäba dscrito, segun suś noticias, por Laiseca; en que este violento a su esposa para que le otorgase, impidiéndole luego que hiciera otro revocándole, y

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la trató mal durante el matrimonio; y en que, él era sobrino carnal de la Doña Concepcion, la cual no habia dejado ascendientes ni descendientes ni parientes mas cercanos :

Resultando que D. Pedro Laiseca pidió que se desestimara la demanda y se condenara á su autor á perpétuo silencio y en las costas; alegando que el testamento de su esposa era válido por reunir las solemnidades esternas é internas que exigen las leyes, y no estar prohibido que el instituido heredero escriba el testamento : que mediando este, no puede tener lugar la sucesion intestada ; y que no era cierto que hubiera violentado á su mujer para que testase á su favor, ni que la hubiera impedido hacer otro testamento, ni tratádola mal, por lo que no era indigno de la herencia:

Resultando que en el escrito de réplica insistió, el D. Ignacio en su solicitud, esponiendo que por no haber mostrado Laiseca el testamenlo, en que apoyaba su cualidad de heredero, no podia reconocer la validez de la forma, ni la aptitud de los testigos, ni detalle alguno del otorgamiento, comprobacion y publicacion de él; y que la firma o firmas de la Doña Concepcion hacian sospechar de su autenticidad:

Resultando que Laiseca duplico, reproduciendo su peticion, y en un otrosi dijo que aunque en su opinion no habia necesidad de traer á estos autos el testamento, no tenia inconveniente en que el Juzgado decretara su compulsa , bien fuese de la Escribanía donde se hallaba prolocolizado en Bilbao, o bien del espediente que habia promovido en aquel Juzgado sobre posesion de los bienes raíces de su esposa, en el que presentó una copia , si para mejor proveer estimaba tener à la vista el citado documento, y suplicó que se ordenara lo que se considerasę mas procedente en justicia:

Resultando que por auto de 7 de Agosto de 1866 se recibió el pleito å prueba , y en cuanto al espresado otrosí, se dijo que las partes manifestasen si se babia de traer o no á los autos el testamento, y la forma en que se habia de hacer : que Laiseca pidió que dirigiéndose exhorto al Juez de Bilbao, se compulsara con citacion contraria, del original que existia en la Escribanía de D. Calixto Ansuetegui, con las diligencias de apertura y protocolizacion; y que por auto de 1.' de Setiembre, que fue consentido, se dijo que teniendo en cuenta lo dis-. puesto en los artículos 18, 253, 223 y 225 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no habia lugar a la compulsa que se solicitaba ;

Resultando que en el dia 10 el mismo D. Pedro Laiseca presentó escrilo, diciendo que tenia en su poder un testimonio del testamento, que habia obtenido para solicitar la posesion de los bienes, y que le acompañaba y pedia que se cotejase con su original, citada la otra parle ; y por auto del 11, tambien consentido, se declaró no haber lugar á lo que se pretendia, por no poder las partes, segun lo dispuesto en los artículos 253, 223 y 225 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pre

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sentar en autos nuevos documentos, sino bajo la protesta y juramento que no se hacia en el escrito :

Resultando que durante el término de prueba practicaron los litigantes las que estimaron convenientes, y en parte de la suya hizo el actor que el demandado evacuase posiciones, contestando a las cuales confesó que el testamento en cuestion estaba escrito por él, y que era cierto que D. Ignacio y Doña Ana Maria de Ibero' y D. Carlos Arisli eran sobrinos carnales de Doña Concepcion de Ibero:

Resultando que el mismo actor solicitó que por peritos caligrafos se reconociese, y fué reconocida la firma puesta por dicha señora en la carpeta del testamento, habiendo convenido en que estaba retocada:

Resultando que contestando Ibero & posiciones de Laiseca, ha manifestado que durante el pleito habia visto dicho testamento y tenido una copia de él, que remitió a su Abogado :

Resultando que por auto para mejor proveer mandó el Juez de primera instancia que se trajera un testimonio en forma de dicho téstamento y de las diligencias practicadas para su apertura, a cuyo fin se librara exhorto: que librado en efecto, se citó al Procurador del demandante, señalándole dia y hora para si queria asistir a ver sacar Ja compulsa , y que tratándose de hacer la citacion al Procurador del demandado, se negó á admitirla :

Resultando que puesto el testimonio y unido á los autos, el Juez dictó sentencia en 26 de Marzo de 1867 declarando válida la institucion de heredero hecha por Doña Concepcion de Ibero en favor de su marido D. Pedro Laiseca én testamento de 5 de Julio de 1854, y que el D. Pedro no es indigno de suceder a la Doña Concepcion, absolviéndole por lo tanto de la demanda contra el propuesta por Don Jgnacio de Ibero, sin hacer especial condenacion de costas :

Resultando que la Sala tercera de la Real Audiencia de Burgos, por sentencia de 7 de Noviembre, dijo que debía absolver y absolvia á D. Pedro Laiseća de la demanda contra el mismo propuesta por Don Ignacio de Ibero, en cuyos términos confirmaba la apelada, sin hacer especial condenacion de costas :

Resultando que contra este fallo interpuso el D. Ignacio recurso de casacion, que le fue admitido sin deposito, porque en su concepto infringe:

1. Los articulos 225, 263 y 256 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

2. El art. 281 de la misma ley, que prescribe que para que los documentos públicos y solemnes séan eficaces en juicio, es necesario, si vinieron al pleilo sin citacion, que se colejen con ella con sus originales, á no ser que la persona a quien perjudiquen haya prestado á ellos asentimiento espreso ; pues la sentencia reconocia que por su parte solo hubo un asentimiento implícito.

3.' La ley 19, tit. 22, Partida 3.'; porquc a pesar de existir dos providencias consentidas por las partes ; la una de 1.' y la otra de 11 de Setiembre de 1866, en que se mandaba que no se trajera á los autos el testamento de Doña Concepcion en compulsa ni en otra forma , se juzgaba, sobre la validez del mismo absolviendo de la de. manda á Lajseca, que habia fundado sus escepciones en la existen-, cia de dicho testamento, calificándole de válido y legal.

4.' La ley 2.", tit. 1., Partida 6.; la 11, lit. 5.9, libro: 2.° del Fuero, Juzgo; el art. 29 de la Ley del Notariado; la sentencia de este Supremo Tribunal, dictada en 22 de Octubre de 1864, en pleito procedente de la Audiencia de Sevilla, y las de 14 de Mayo y 14 de Diciembre de 1861, con las doctrinas de los mas afamados jurisconsultos, Molina, Alvaro de Velasco, Ramos del Manzano, Gil de Castejon, ViHalobos, Mateo y Sanz, Antunez, Larrea, Elizondo, Gutierrez, Tapia, Escrich, Goyena, Salas. Aguirre y Montalban y Caravantes, que afirman que es nulo el testamento, escrito, otorgado por una persona que sabiendo escribir no lo escribe.

Y: 5. La ley, 2;. , tit. 18, libro 10 de la Novisima Recopilacion ; la 111, tit. 18, Partida 3.", y el art. 26 de la Ley del Notariado; porque se repata válido el testamento de Doña Concepcion, a pesar de que las letras de la firma de esta, puestas en la carpeta , están retocadas O sobrepuestas.

Y resultando que en este Supremo Tribunal ha espuesto el recurs rente que tambien infringe la sentencia ;

1. El art. 333, núm. 2.° de la Ley de Enjuiciamiento civil, y la jurisprudencia fijada en repetidos fallos de este Supremo Tribunal. entre ellos los de 28 de Mayo;de 1859, 16 de Noviembre de 1861, 19 de Mayo de 1863. 13 de Junio del mismo año, 4 de Diciembre de 1861 y 27 de Junio de 1866, segun los cuales , los puntos de hecho y de derecho. se fijan en la réplica y duplica, y no en la demanda y contestacion por mas que las acciones y las escepciones solo puedan formularse en estos últimos escritos.

2. La jurisprudencia nacida del art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento civil y consignada en varias sentencias de este Tribunal, entre ellas las de 15 de Abril de 1862, 23 de Setiembre de 1864, 26 y 29 de Enero de 1866 y 8 de Junio y 13 de Octubre del mismo año, segun las cuales son nulos los, documentos públicos traidos sin la debida citacion, a no ser que la persona a quien perjudiquen haya prestado su asentimiento espreso, no bastando el implicito. , .:3.° La ley 16, tít. 22, Partida 3.", que ordena que la sentencia debe ser conforme con la demanda; doctrina consignada en repetidos fallos de este Supremo Tribunal, entre ellos el de 30 de Junio y el de 10 de Octubre de 1866.

4. La regla de jurisprudencia, fundada en la letra de muchas leyes, de que los Tribunales, en lo que á las últimas voluntades se refiere, .no pueden formar su conviccion por los medios ordinarios de pruebas y prescindir de las formalidades establecidas por la ley ; y

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así se requiere la prueba especial y establecida para que los testamentos O codicilos sean válidos, y la institucion de heredero hecha fuera de esas condiciones es pula, como se ha considerado en repetidas sentencias de este Tribunal, entre ellas las de 26 de Setiembre de 1862 y 22. de Octubre de 1864, siguiendo la letra y espíritu de la ley 7.", tit. 3.", Partida 6.', tambien infringida.

5. El principio legal consignado espresamente en la ley 1.', tít. 14, Partida 3.', y en muchas sentencias de este Tribunal, entre ellas la de 16 de Diciembre de 1859, de que el litigante que no prueba respectivamente sus acciones ó sus escepciones, debe ser condenado; pues que Laiseca no habia probado que existiese un testamento válido de Doña Concepcion, en que hubiera sido institaido heredero.

6.• Las leyes 1.' y 5.", tit. 13, Partida 6.', que a falta de prueba de existencia legal de un testamento, llaman á los parientes según su proximidad.

Y 7 La doctrina legal de que cuando solo uno de los testigos de un testamento cerrado conoce al testador, no existe la prueba de la identidad del que testó, siendo para el efecto ciegos los demás que prestan su testimonio.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Hilario de Igón.

Considerando que limitada la demanda entablada en este pleito por D. Ignacio de Ibero, en lo que tiene relacion con el presente recorso, á pedir la declaracion de nulidad de la institucion de heredero; que se suponia hecha en favor de Laiseca por Doña Concepcion de Ibero, se partió en ella del supuesto de existir el testamento y la institucion, lo cual hacia innecesaria la presentacion del testamento, que no era precisa para la resolucion de ninguno de los puntos litigiosos, y mas existiendo la confesion de Laiseca de haberlo escrito él mismo:

Considerando , por tanto, que son inaplicables al caso y no han podido ser infringidas por la ejecutoria las disposiciones de los artículos 225, 253 y 256 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que imponen al demandado en su caso la obligacion de presentar documentos; y el art. 281 de la misma ley y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en los fallos que se citan a este propósito, que exigen para la eficacia en juicio de los documentos, que se traigan á él compulsados con la debida citacion, puesto que en el caso presente no era necesaria la presentacion del testamento :

Considerando que son igualmente inaplicables y tampoco han podido infringirse por la ejecutoria las leyes y doctrinas citadas en apoyo del recurso, por alegarse que se decretó por auto para mejor proveer la union al pleito de una copia del testamento con supuesta infraccion de lo ejecutoriado en el curso del litigio ; por decirse que no pueden los Tribunales formar su conviccion en materia de úl imas voluntades por los medios ordinarios de prueba y prescindir de las

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