veras que si la mentada segunda intención se supusiera no existente. El alma social no se preocupa en realidad, para nada, ó se preocupa muy poco, aun cuando generalmente se crea otra cosa, de la simple voluntariedad con que la acción haya sido practicada, esto es, del grado de conciencia y libre albedrío, presente en ella como su causa; de lo que sí se pre ocupa, y mucho, es de librarse cuanto le sea posible de las nuevas acometidas de aquéllos que, á juzgar por ciertos signos exteriores, están dispuestos á efectuarlas, ya que su modo de conducirse al presente demuestra con bastante c'aridad que no conviene confiar en ellos. Eso mismo pasa en cuantas ocasiones presume la ley que los agentes de hechos socialmente dañosos (ó los que hayan pretendido ó se hayan propuesto ponerlos en práctica) son personas sin grandes escrúpulos morales, «sin entrañas humanas», cuya alma no siente ropugnancia al mal: individuos de sentido moral debilitado ó nulo; «monstruos» de perversidad ó de maldad; delincuentes por temperamento ó por oficio, la convivencia con los cuales, trátese ó no de sujetos libres y dueños de sus actos - es decir, imputables, constituye un peligro social análogo al de la convivencia o proximidad de animales dañinos, bravos, natural, instintiva ó voluntariamente acometedores. Esta, y no otra, parece ser la razón psicológica, por virtud de la que, tanto las leyes como la masa social, reaccionan penalmente de una manera grave y desacostumbrada siempre que se encuentran con un parricidio, con un asesinato, con un infanticidio, no excusables por consideraciones que indican un diferente estado de alma; ó siempre que andan de por medio odios, venganzas <ú otros motivos ilegítimos» (1); ó siempre que la conducta empleada por persona en quien nosotros teníamos puesta nuestra confianza es tal, que nos obliga á perderla, desbaratando nuestros cálculos relativos à un modo cualquiera social ordinario de proceder, cálculos que tan necesaria función desempeñan

(1) Art. 8.o, núm. 6.o del Código penal.

en la vida (1). Y no es tampoco posible, acaso, interpretar de otra manera la dureza penal empleada con los delincuentes políticos, mientras representan un peligro social, origen de zozobra y desasosiego (2); y la benigua tolerancia que con los mismos se usa cuando el peligro no existe ó ya se estima desaparecido, aun cuando la imputabilidad (proveniente de la voluntad libre en el obrar) esté patente.

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Si, á pesar de lo que la teoría y las afirmaciones doctrinales, reflexivamente sentadas, suelen decir acerca de la función y fines de las leyes y las instituciones penales, no fuera un hecho bastante claro el de que la conciencia social se preocupa bastante más cuando no únicamente-de los criminales posibles que de los ya existentes ó de los pasados, en cuanto tales, y el de que, por lo mismo, no le importa tanto la imputabilidad y la responsabilidad en sí de unos y otros, como la potencia delictuosa que puedan ofrecer, y contra la cual es preciso prevenirse por los medios que se estimen mejores, incluso con la imposición de penas, difícilmente tendrían explicación todos aquellos preceptos legislativos en que, ó se manda expresa

(1) A esto parece que se deben atribuir las disposiciones de los artículos 10, circunstancia 10.a, y 533, Lúm. 2.o, del Codigo penal, y la excepción de condena condicional establecida por el art. 3.o, número 2.o, de la ley de 17 de Marzo de 1908 para los autores de hurto con la circunstancia del núm. 2.o, art. 533, del Código penal (que el hurto <fuere doméstico ó interviniere en él grave abuso de confianza»).

(2) A Ls artículos del Código penal común referentes á este particular, ya citados (pp. 8 y sigs., nota del tomo CX V), pueden afiadirse la mayoría de los que se refieren á delitos cometidos por medio de la imprenta (arte. 12, 14, 203, 457,468 y sigs., 473, 476 y sige., 582, 584 y otros del Código penal), por lo que la circunstancia de tal medio de comisión tanto puede ser atenuante como agravante (art. 10, circunstancia 8.a, y algún otre), la casi totalidad de los preceptos de la ley de 1.o de Enero de 1900 y de la de 23 de Marzo de 1906, llamada <de jurisdiccioness, y gran parte de los artículos de los Códigos de la Marina de guerra y de Justicia militar.

mente á los tribunales, ó se les autoriza para tener en cuenta las condiciones personales, la situación y los antecedentes de conducta del reo, como indicio del peligro que, mirando al porvenir, se considera que puede éste ofrecer, y de las precauciones, mayores ó menores, de índole penal, que frente al mismo deben ser tomadas.

El arbitrio judicial no parece muy compatible, que digamos, con la concepción retributiva y expiatoria de la penali. dad, donde la gravedad objetiva del delito, elemento esencialísimo de la imputabilidad, la responsabilidad y la pena, se supone ser lo que es por sí misma, con independencia de los juicios que respecto de ella se formulen (1), y el aumento ó disminución de aquella gravedad no son cosas que puedan dejarse á la discreción de los juzgadores. La regla de justicia, para todos igual, y que no conoce acepción de personas, señala de antemano los hechos que son, por su misma naturaleza, delitos, la penalidad que á cada uno corresponde por ley indeclinable, penalidad que no puede ser modificada sin agravio de la regla aludida, y si se quiere también las condiciones ó circunstancias, absolutamente iguales para todo el mundo, que pueden influir en la culpabilidad y en la punibilidad consiguiente. Cuando de castigar se trata, puede y debe darse todo tasado y medido de antemano, y sólo cumpliéndolo con exactitud rigorosa, es como habrá de lograrse que cada cual lleve

(1) Ea una monografía, pareja de la presen'e y que se publicará pronto, acerca de El concepto del delito, según la legislación española, procuraré demostrar lo equivocado de tal punto de vista, y cómo, al revée, la gravedad de los delitos, en relación unes con otros, y hasta la condición de punibles ó delictivas que se reconoce en de. terminadas acciones, y no en otras, no tienen nada de esencialmente objetivas ú ontológicas, sino que son cualidades creadas por los mismos individuos al atribuírselas á las acciones referidas, por lo cual varían al compás de los criterios subjetivos (concepciones, intereses, deseos, sentimientos y demás) de cada persona que cuenta con medios suficientes para imponerse á las restantes que con ella conviven. Véase entretanto lo que sobre el particular he dicho, con aplicación especial al Código penal español, en el artículo Código penal, publicado en la Enciclopedia jurídica española, editada en Barcelona por D. Francisco Seix.

su merecido. Aquí es donde «hay que hacer justicia seca, y caiga el que caiga», y donde, à fin de que reine la justicia rígida, igual para todos, no se puede dar entrada á la equidad, «verdadero comodín, tras del cual se parapetan muy a menudo las variabili-imas y hasta encontradas opiniones individuales de los juzgadores».

Ahora, si en general es poco explicable el aludido arbitrio dentro de la concepción penal retributiva, menos aún lo pa rece el que la ley autorice ó mande hacer uso de él tomando en cuenta las particularidades concretas de los singulares delincuentes; porque esta apreciación, que ofrece valor innega ble para llegar á saber la capacidad delictuosa de cada uno y para individualizar, consiguientemente, el tratamiento penal á que conviene someterle con objeto de prevenir sus posibles ó probables delitos, no puede tener eficacia ninguna para cuanto afecta al castigo, como tal (como pago de una deuda contraída con el delito). Cuando, por consiguiente, el legislador, arrogándose, como siempre, la representación de la conciencia social, impone á los jueces la obligación de ejercer un discrecional arbitrio, ó cuando de cualquier otro modo acude á él, se olvida de la imputabilidad-en que estriba, según se dice de ordinario, la pera, y á cuyo marco, se dice también, ha de amoldarse ésta, y se echa en brazos de la prevención.

Por razones de indole diversa, pero muy especialmente por la necesidad de que los tribunales no pudieran nunca imponer á los ciudadanos penalidad distinta de la merecida por sus delitos, según la objetiva gravedad de éstos, se ha venido considerando como una gran conquista del individualismo revolucionario, que culmina en la explosión francesa de 1789, la de haber negado, ó reducido à estrechísimos límites, el arbitrio de los juzgadores en el orden criminal, tan ampliamente ejercido antes de la aludida época (1). Las legislaciones vigentes

(1) De esto he tratado con bastante amplitud en los Problemas de derecho penal, tomo I.

en los distintos países se hallan inspiradas en este sentido, que es al que responde también la nuestra. La cual pretende haber proscrito totalmente, ó poco menos, el arbitrio judicial penal.

Mas esta pretensión es ilusoria, al igual de otras muchas. El arbitrio judicial, no sólo subsiste en España (como en otros Estados) por imposición ineludible de la función misma de juzgar, sino que el legislador se encuentra constreñido á estarse refiriendo y entregando confiadamente à él á cada paso. Los artículos y pasajes legales en que lo invoca, tanto del Código penal ordinario como de los demás códigos y leyes, son muchisimos. Del primero, v. g, los arts. 2°, 8.o, circunstancia 1., párrafo tercero; 9.o, circunstancias 6.a, párrafo segundo, y 8.; 10, circunstancias 1.a, párrafo segundo, 5.a, párrafo segundo, 15., párrafo segundo, y 17 a, parrafo segundo; 19, regla 2.a, párrafo segundo; 29, párrafo último; 44, párrafo segundo; 48; 76, regla 5.a; 81, regla 4 a; 82, reglas 4.a, 5a y 7.a; 84, 86, 87; 98, párrafo segundo; 103 (reformado por la ley de 9 de Abril de 190 sobre la ejecución de la pena de muerte); 107, párrafo segundo; 1 2, 123, 121, párrafo segundo; 126; 422, 435; 509; 581, párrafo tercero; 610 y 623. Del Código de la Marina de guerra: art. 10, núm. 3.o, párrafo segundo, número 4.o, párrafo último, núm. 5.o, párrafo segundo, núm. 6o, párrafo segundo, núm. 12, párrafo segundo; arts. 13, 15, 16, 17, 19, 70, 71, 7ó y sigs., 81, 83 y 84. Del Código de ju-ticia militar: arts. 172, 173 y 33%. De la ley de explosivos: art. 3.o, núm. 3.o, párrafo segundo. De la ley de contrabando y defraudación: art. 32, regla 4.a De la ley de indulto: art. 2.o, número 3.° De la ley de 15 de Febrero de 1373 definiendo los delitos políticos: art 3.o, núm. 3.° De la ley sobre policía de ferrocarriles: art. 24. De la ley de caza: arts. 50 y 52, párrafo egundo. De la ley sobre la condena condicional: arts. 1.0, 2.°, condición 3.. y otros. De la ley de enjuiciamiento criminal: artículos 503 y 504. De la iey relativa á la prision preventiva de los menores de quince años: art. 1.o, párrafo segundo. Además, pueden agregarse á las anteriores prescripciones algún precepto