administrativo (1), algunas sentencias del Tribunal Supremo (2), alguna circular del fiscal del mismo tribunal (3), y algún proyecto de ley (4).

Pero claro es, me parece á mí, que todas estas invocaciones legislativas al arbitrio de los juzgadores tienen por objeto principalísimo, cuando no único, facultarles para que, aquilatando cuanto les sea posible, en cada caso, la potencia criminal de los sujetos con los cuales tienen que habérselas, determinen, con la mayor probabilidad que sea dado conseguir, el tratamiento penal (ora intimidativo, ora de otra especie) al que se les deba someter, y la intensidad ó grado del mismo. Pues si la función penal represiva ha de ser y tender à ser cada día más automática y ciega, la función de prevención protectora, en cambio, lo mismo que toda actividad de vigilancia y preservación, necesita una gran amplitud de movimientos.

Una superficial ojeada á los preceptos legales antes citados

(1) Como la real orden de 9 de Noviembre de 1907 sobre fabricación y uso de armas, cuyo nám. 5.o dice así: «Al prudente arbitrio de las autoridades queda el apreciar si el portador de cuchi llos, herramientas... tiene ɔ̃ no necesidad de llevarlos consigo, según la ocasión, momento ó circunstancias...>

(2) Como, por ejemplo, la de 5 de Abril de 1886, ya citada, según la cual <la apreciación de si la circunstancia del parentesco ha de agravar ó ha de disminuir la pena la deja entregada la ley al buen sentido y á la conciencia del tribunal, el cual, iuspirándose en cada caso en la realidad de la vida, puede rectamente apreciar si el parenteeco entre el agraviado y el culpable sigaifica mayor perversidad é iofunde mayor alarma, ó, por el contrario, supone menos maldad y produce menos alarma que si el hecho faera entre extrafions.

(3) Así, la de 14 de Octubre de 1889, acerca de la distinción entre juegos lícitos é ilícitos, dice que los hay tambiéa <mixtos de azar y de cálculo ó destreza, que se confunden, ora con los permitidos, ora con los prohibidos, según la proporción más o menos apreciable de ambos elementoes; y afiade: <Tolerarlos ó permitirlos es cuestión imposible de resolver a priori, y, por tanto, debe encomendarse al prudente arbitrio de la autoridad, á quien corresponde ave iguar los hechos y estimarios en su verdadero valor».

(4) Tales como los ya citados art. 5.o, in fine, del proyecto de ley sobre condena condicional, del conde de Torreanaz, y art. 3.o, circunstancia 3.a, del primitivo proyecto del marqués de Figueroa sobre la misma.

es suficiente para percatarse de lo que decimos. Sólo potencia criminosa indican, conforme se ha dicho, la «perversidad», la <malicia, la <predisposición á la delincuencia», el «instinto del mal, de que hablan algunas de nuestras leyes. Los sujetos en quienes tales facultades-diríamos-, tales propensiones ó inclinaciones tengan asiento, pueden ser ll: mados, mejor aún que delincuentes efectivos-aun cuando en realidad lo sean también-candidatos á la delincuencia; y su <instinto del mal» es un «anuncio cierto de criminosas acciones» (1). Y cuanto más cierto sea este anuncio de criminosas acciones»-claro es que futuras-y mayor fuerza tenga la predisposición á la delincuencia de los candidatos, de aquellos individuos que sienten vocación de delinquir, tanto mayor será la inquietud que, en presencia de ellos, experimentará el alma colectiva, y tanto mayor también la necesidad con que se sentirá presu rosa á la adopción de las convenientes medidas de seguridad, preservación, defensa, tutela, ó como quiera denominárselas. Las cuales no se amoldarán á la imputabilidad moral del sujeto, en la que, ó no se pensará siquiera, ó sólo se pensará de un modo secundario (en cuanto indicio de perversidad ó de no perversidad, de predisposición ó de no predisposición á la delincuencia); de tal suerte, que esas medidas pueden adop tarse y se adoptan aunque la imputabilidad no exista; y cuando coexistan (ó se suponga que coexisten) con ella, los dos elementos, más aún que en razón directa, se hallarán en razón inversa.

Ya quedan copiadas algunas de las disposicione aludidas. Pero conviene reproducir determinados conceptos de ellas, á la vez que de otras varias. Por su lectura se podrá apreciar la exactitud de estas observaciones: Art. 17 del Código de la Marina de guerra: «...Los tribunales de Marina apreciarán ó no, según su prudente arbitrio, las circunstancias atenuantes ó

(1) Son palabras, éstas, consignadas en la Exposición de motiDos del R. D. de 23 de Marzo de 1907 sobre el K.formatorio de jovenes delincuentes, establecido en Alcalá de Henares.

agravantes de la criminalidad... y en el caso en que las aprecien, tendrán en cuenta el grado de perversidad del delincuente...» (1). Art. 173 del Código de justicia militar: «Para la apreciación de las circunstancias atenuantes ó agravantes de los delitos comprendidos en esta ley, obrarán los tribunales según su prudente arbitrio, tomando en cuenta el grado de perversidad del delincuente...». Art. 1.°, párrafo segundo de la ley de 31 de Diciembre de 1908 sobre la prisión preventiva de los menores de quince años: «Quedan exceptuados de esta regla [relativa á la no aplicación de la prisión preventiva] los menores, presuntos culpables de delitos, en quienes concurran circunstancias que, á juicio del juez, revelen especial perversidad ó manifiesta predisposición á la delincuencia» (2). Análogamente, el Código

(1) - ¿Para qué? El legislador no lo d ce, pero ha de ser probablemente para atenerse á la siguiente regiɛ: < & mayor o menor perversidad (o la mayor ó menor imputabidad), que es teñal de mayor 6 menor predisposición á la delincuencia, reqatere mayor o menor pena, no ya etributiva-pues ésta sólo mira al delito en sí, á la responsabilidad por las consecuencias de los propios actɩ 8—, sino intimidativa, correccional ó de cualquier otro modo preventiva, accmodade á la necesidad de ponerse frente à la dicha perversidad, la venda antes de haber recibito la herida, y de puuérs-la más ó menos apretada, según el peligro, proximo ó remoto, pequeño ó grande, lo requiera.

(4) Con relación á los cuales, no por la existencia ó inexistencia de eu libre albedrío, ni de su imputabilidad, sino justamente per cusa de su special perversidad ó man fi eta predisposicion á la delincuenci», es imposible mostrarse confiados, permitiéndoles andar en libertad, ó quedarles fuera de la cárcel. Esta conducta de recelo la han de observar los jueces (que por cie: to aquí no bran en concepto de tales, sino como preparadores de un juicio formal, pues preparación de éste y no otra cosa es el sumario: instrucción preparatoria) con id viduos que no se sabe (ficialmente, judicialment) que han delioquido, sino de qnienes solo se presume ó se sospe ha la comision de algún delito. Y la observarán, sun con respecto á aquéllos que no tengan males antecedentes legales; pues, para estos últimos, ya dice la misma ley: «Dejará igualmente de aplicarse dicha regla en los casos de reincidencia y reiteración». Por lo tanto, para tachar a un menor de quince años como mancha.. do de especial perversidad ó de manifi sta predisposición á la delincuena, bastará con que el funcionario que va á instruir el correspondiente proceso, en nombre de la conciencia social, estime que tal circunstancia existe á su juicio, apoyándose, para formar éste, en datos, observaciones ó noticias que no constan oficialmen

penal común prescribe, en su art. 2.o, párrafo segundo, que los tribunales del orden penal acudan al gobierno, exponiendo lo conveniente..., cuando de la rigorosa aplicación de las disposiciones del Código resultare [á juicio de ellos, claro es] notablemente excesiva (1) la pena, atendido el grado de malicia y el daño causado por el delito», y en el 581, fundándose en la carencia de malicia, les faculta también para imponer las penas á su prudente arbitrio, sin sujetarse à las reglas generales. prescritas en el mismo cuerpo legal. El Código de la Marina de guerra, por su parte, autoriza á los tribunales respectivos para imponer a los marinos menores de quince años que hayan obrado con discernimiento «una pena discrecional, en proporción al grado de malicia que se aprecie en el marino menor de quince años» (art. 10, núm. 3.o, párrafo segundo); y con respecto á la obediencia debida, en cuanto circunstancia eximente, manda que, para apreciarla ó no, tengan presente los juzgadores «si se prestó la obediencia con malicia ó sin ellaɔ fart. 10, núm. 12, párrafo segundo).

Aun no empleando los términos «perversidad», «malicia», instinto del mal», «predisposición à la delincuencia», muchas veces las leyes parece que presuponen los conceptos respectivos, ó que á ellos hacen alusión, con el fin de que los funcionarios judiciales los tomen en cuenta para dictar sus provel dos. Eso han de querer significar las frases frecuentes de «circunstancias del reo», «circunstancias del delincuentes, circunstancias de las personas», «circunstancias del caso, o del hecho», etc. Estas circunstancias influyentes en la resolución ju

te, en virtud de declaración judicial firme, la cual no pueda redargüiree válidamente, según el principio res judicata pro veritate habetur.

(1) ¿<Excesiva» para qué? ¿Para intimidar á quien no la nece. eita tan grande, pues, dadas sus condiciones personales, le basta con una menor para abstenerse de reincidir? « Excesiva» para retribuir el correspondiente delito, no cabe quizá decirlo, por cuanto el delito objetivamente considerado es lo que es en sí, indèpendientemente de las condiciones privativas y de la situación particular de cada persona.

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dicial son otras que las denominadas y reconocidas legalmente como atenuantes ó agravantes de la responsabilidad. Así tenemos los artículos siguientes:

Código penal comun: art. 8.o, número 1.o, párr. tercero: Cuando el imbécil ó el loco [exentos de responsabilidad crimi nal] hubiera ejecutado un hecho que la ley calificare de delito grave, el tribunal, según las circunstancias del hecho, decretará su reclusión en uno de los hospitales destinados á los enfer. mos de aquella clase, ó entregará al imbécil ó loco á su familia, si ésta diese suficiente fianza de custodia». Art. 9o, circunstancia 6., párr. segundo: Los tribunales resolverán, con vista de las circunstancias de las personas, cuándo haya de considerarse habitual la embriaguez», para considerarla ó no como atenuante. Art. 10, circunstancias 1.a, (parentesco entre el reo y la víctima), 5 a (realizar el delito por medio de la imprenta ú otro medio análogo que facilite la publicidad), 15. (ejecutarlo de noche, en despoblado ó en cuadrilla) y 17a (la llamada reiteración en los delitos): «Estas circunstan, cias las tomarán ó no en consideración los tribunales, ó las apreciarán ya como agravantes ya como atenuantes, según la naturaleza, los efectos y los accidentes del delito»: que es como de cir, según todas las condiciones individualizadoras del mis mo, para acomodar á esa individualidad y á la de sus autores el tratamiento correspondiente, aun cuando dentro de los lí mites legalmente trazados». Art. 44, párr. segundo: «El tribunal determinará, según su prudente arbitrio, la duración de la fianza». Como ésta no puede ser tenida por pena (retributiva), sino como medida de precaución (1), es claro que nadie la

(1) Coución es precisamente el nombre que le da la ley al enumeraria (art. 26) entre las penas comunes y al indicar su duración (art. 29, párr. último) y sus efectos y modo de ser cumplida (artículo 44). Por tener este carácter de medida previsora. el Código no la señala como pena fija y obligatoria en ningún caso; sólo faculta á los tribunales para acndir á ella en una clase de delitos, que son los de amenazas (art. 509), en los cuales parece que no puede ser más evidente la existencia de un peligro de delitos futuros, con