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circunstancia agravante la de llevar los delincuentes armas en el acto de conducir el contrabando, el art. 29 habla de dicha circunstancia para el efecto de aumentar la pena, así refiriéndose al delito de contrabando como al de defraudación. ¿Cómo puede admitirse esta diferencia? No es fácil, en verdad, hallar una solución satisfactoria, á menos que se entienda haque blando no sólo de esta circunstancia sino también de la reincidencia, el haberse hecho de ambos delitos ha sido con referencia únicamente á la última, limitándose, por tanto, la primera parte al de contrabando. De otro modo lo explica el autor de las Observaciones al Real decreto de 20 de Junio de 1852, que dice: «... el hecho simple de llevar armas no constituye delito según el Código penal, aunque se lleven 'en el acto de delinquir: lo que aquel considera como circunstancia agravante y castiga con el aumento de pena dentro del grado es el uso de las armas como instrumentos ó auxiliares para perpetrar el delito. Esta teoría, racional y justa, aplicada á los delitos contra la Hacienda, explica el art. 29: deja conocer que cuando el defraudador lleva armas, pero no con el objeto de valerse de ellas para defraudar ó sostenerse contra los que intenten impedir el fraude, no incurre en aumento de pena porque las armas en ese caso equivalen á otra cualquiera cosa del uso habitual. Y esta doctrina, que parece la más equitativa y conforme con el fin de la sanción penal, es indudablemente mucho más fundada cuando se trata de las armas propias de los usos domésticos.»

No se olvide, sin embargo, respecto de este punto, que el artículo 22 en su último número deja abierta la puerta al arbitrio judicial, considerando como agravante cualquiera otra circunstancia de las no expresadas que prueban malicia especial en el delincuente ó trascendencia grave en el delito.

El autor á que nos acabamos de referir, continúa el comentario al art. 29 de la manera siguiente: «señaladas disyuntivamente las dos circunstancias de llevar armas al tiempo de delinquir y la de ser reincidente por tres veces como causas ocasionales de la imposición de pena correccional, puede preguntarse: cuando concurran ambas, ¿qué pena debe imponerse? Parece que en este caso la una será circunstancia simple

mente agravante, que producirá el efecto común á todas las demás, porque no pudiendo imponerse una misma pena dos veces por un sólo delito y en la misma sentencia, cuando dos causas justifican la imposición de una penalidad especial, lo más que producirá una de ellas es el efecto de la agravación.

Y nada hemos de añadir por lo que se refiere al art. 30 que trata de la habitualidad del contrabando, pues la cuestión que puede suscitarse ha de versar sobre el concepto de la habitualidad y en su lugar examinamos con algún detenimiento la Real orden de 14 de Marzo de 1854.

Ocasión oportuna es esta para añadir que según la jurisprudencia se siguen para la aplicación de las penas las reglas de derecho común, pues en sentencia de 23 de Setiembre de 1876 se declaró que si bien en el hecho que motiva un procedimiento criminal por defraudación á la Hacienda no concurre ninguna circunstancia agravante y sí la atenuante de no llegar el importe de los derechos defraudados á la cantidad de 750 pesetas, se infringe el art. 27 del Real decreto de 20 de Junio de 1852 no imponiendo al procesado la pena en el grado minimo.

Por último, en lo que se refiere á cómplices y encubridores, ya dejamos dicho también que, con arreglo al art. 32, se observarán las reglas establecidas en las leyes comunes para la calificación; pero que en punto á la aplicación de las penas nos parece que si no ha de imponerse una arbitraria, como el. Real decreto de 20 de Junio de 1852 no establece escalas de penalidad, vendrán á estar equiparados á los autores en quienes concurran circunstancias atenuantes. Para evitar esta anomalía, hemos dicho nosotros antes que debieran establecerse aquellas escalas.

Pasando por alto el art. 33 que dispone que en todos los procesos sobre los delitos de contrabando ó defraudación en que recaiga sentencia condenatoria se impondrá á los reos el pago de las costas procesales y de los gastos ocasionados por el juicio, algo hemos de decir de los artículos 34 y 35. El primero establece que «de las penas pecuniarias que se impusieren. á los hijos que no tengan peculio propio, responderán sus padres, si estuvieren aquellos bajo su patria potestad, cuando no

pu dieren evitarlo;» y el segundo dispone «que los maridos responderán de las penas pecuniarias en que por contrabando ó defraudación incurrieren sus mujeres, si éstas no tuvieren bienes propios con que satisfacerlos, y si no probaren que no han podido evitarlo. »

Como se vé, una y otra disposición son idénticas, diferenciándose sólo por razón de las personas, y ambas nos parecen contrarias á buenos principios de derecho. Nosotros no combatiríamos que se impusiese no solamente la responsabilidad civil sino áun cierta penalidad por la negligencia que demostrasen en el cumplimiento de sus deberes aquellas personas; pero no podemos admitir que se exija la responsabilidad criminal á los que no tuvieron participación en el delito ni como autores, ni como cómplices, ni como encubridores.

Nada diremos de los indultos, pero aunque habíamos indicado que pasaríamos por alto lo relativo á delitos conexos, una cuestión recientemente suscitada nos hace modificar nuestro propósito. Dice el art. 20 del Real decreto que examinamos que «los delitos enunciados en el art. 17 y cualesquiera otros comunes que se cometan para ejecutar, facilitar ó encubrir el de contrabando ó defraudación, se considerarán como de especie distinta; pero serán juzgados á la vez que estos, ante los mismos tribunales y en el mismo proceso...» El citado art. 17, enumera varios de los delitos conexos y en su último párrafo añade, «y cualesquiera otros delitos comunes que se cometan para ejecutar, facilitar ó encubrir el contrabando ó la defraudación.>>

Ahora bien; las rifas que se celebren sin la debida autorización, ¿cómo deberán castigarse? Tenemos noticias de que por Real orden dictada de conformidad con el Consejo de Estado se declaró que la celebración de ellas sin cumplir las formalidades establecidas, constituían el delito de defraudación, que daba origen á un doble procedimiento administrativo y judicial; de aquí han deducido algunos que estando las rifas comprendidas y, castigadas en el Código penal, este delito debe considerarse como conexo.

Conviene tener á la vista los precedentes legales para hallar una solución acertada.

El art. 9° del Decreto-ley de 20 de Abril de 1875 dice que las rifas que se celebren contraviniendo á las disposiciones establecidas en los artículos anteriores constituyen el delito de defraudación, que se castigará administrativamente con una multa del cuádruplo del derecho defraudado, y el art. 10 añade que «los procedimientos administrativos para la declaración del fraude é imposición de la multa serán los establecidos por Real decreto de 20 de Junio de 1852; entendiéndose que la Junta administrativa á que se refiere el art. 57 del mismo. la compondrán el jefe, el interventor y el oficial letrado de la Administración económica de la provincia respectiva, y un comerciante nombrado por los interesados que acredite haber pagado el subsidio.>>

Nada interesante encontramos en la Instrucción de Loterías aprobada por Real decreto de 3 de Diciembre de 1882, pues aunque en su art. 3° dispone que «quedan igualmente prohibidas todas las loterías y rifas de interés particular ó colectivo, no autorizadas por órdenes especiales así como también la publicación, circulación y venta de billetes de rifas ó loterías» el 301 se halla tan desdichadamente redactado que no es facil deducir de él la naturaleza de estos actos y la penalidad aplicable á los mismos.

Pero prescindiendo de esto y de examinar en principio la verdadera naturaleza del delito de que tratamos, pues sobre esto no cabe discusión dado el decreto de 20 de Abril de 1875, nos conviene indicar también que el art. 359 del Código penal dice que los empresarios y expendedores de billetes de loterías ó rifas no autorizadas serán castigados con la pena de arresto mayor en sus grados mínimo y medio y multa de 125 á 1.250 pesetas. Los que en el juego ó rifa usaren de medios fraudulentos para asegurar la suerte, serán castigados como estafadores. El art. 30 añade que «el dinero ó efectos y los útiles destinados al juego ó rifa caerán en comiso.»

Expuestos ya los precedentes legales, puede preguntarse: ¿Se castigarán las rifas con las penas judiciales establecidas en el Real decreto de 20 de Junio de 1852, y además como delitos conexos con la penalidad señalada en el Código común? Es de advertir, en primer término, que la legislación sustan

tiva sobre las rifas ha sido modificada desde 1875 subsistiendo las disposiciones penales del decreto-ley de 20 de Abril á que nos hemos referido, y salta á la vista la deficiencia de éstas, la cual debe corregirse procurando distinguir aquellas rifas de suyo ilícitas en toda ocasión, y aquellas otras que pueden ser autorizadas y están sujetas á un impuesto. Las primeras perjudican á la Renta de Loterías, que es la razón porque pueden ser prohibidas en la legislación fiscal, mientras que las otras sólo pueden tender á la defraudación del impuesto.

Sea como quiera, de notar es que el art. 9° del decreto-ley antes citado considera la rifa como hecho constitutivo del delito de defraudación, si bien añadiendo que se castigará administrativamente con una multa. Nada dice, pues, de las penas judiciales con que debe ser penado, á lo cual ha de añadirse que el mismo art. 10 dice que «los procedimientos administrativos para la declaración del fraude é imposición de la multa serán los establecidos por Real decreto de 20 de Junio de 1852.....» ¿Ha sido, pues, el espíritu de dicho Decreto-ley castigar solamente este delito con la pena administrativa, refiriéndose para la judicial al Código común? Así pudiera deducirse de los términos en que se halla redactado el art. 10, pues parece que quiso dar á entender que no eran aplicables los procedimientos judiciales del Real decreto de 20 de Junio de 1852, ni debían imponerse las multas en éste determinadas.

Esta conclusión no parece lógica con la calificación hecha de las rifas, y acaso esto inspiró la Real orden citada y alguna sentencia del Tribunal Supremo. Pero contra la doctrina sentada en una y en otra existen dos razones de consideración, aparte de las antes apuntadas. Una de ellas es que precisamente la multa que determina el Decreto-ley de 20 de Abril de 1875 es el cuádruplo del derecho defraudado, es decir, el máximum de la multa judicial establecida en el Real decreto de 20 de Junio de 1852. De respetarse, pues, aquella doctrina, se dará el caso raro de que las rifas sean castigadas administra tiva y judicialmente con las mismas multas si es que no ocurre que judicialmente se imponga el mínimum de la pena, y entonces es la mitad de la multa judicial. La otra razón á que

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