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la esfera de la penalidad les corresponde; sobrada arrogancia, dicho sea de paso, en estos tiempos de reflexiva modestia porque atraviesa la ciencia jurídica, que de buen grado observan las escuelas espiritualistas menos aventuradas que sus rivales, y que sólo se ve desconocida por los temerarios propagandistas de la tendencia experimental y del método inductivo.

Aun así y todo, siempre aparece, con evidencia, que lo que desde el punto de vista oscuro é incompleto de la estadística, se mira a través del prisma de la fatalidad, se halla bañado con la luz de la libertad cuando desde el terreno de la individualidad se examina. No hay más de parte de los positivistas, digase lo que se quiera, que una mera ilusión de óptica, engendrada en los espacios de la imaginación á que les conduce á la postre su desatentado exclusivismo.

El tema es fecundo y ocasionado á más amplios desenvoivimientos que

la necesidad de concretarnos y ser precisos nos permite. Extremadamente artificiosa, en nuestro sentir, la famosa ley de la saturación criminal, no lo es menos, en combinación con ella, la teoría de los factores que Ferri desenvuelve; infantil y poco seria la pretensión de aquilatar en cada delito la parte que en él pone el ambiente social y la que se deduce de los factores antropológicos y físicos, de la herencia, etc., y por último, deleznable y ligero, en demasía, el edi. ficio que con tales materiales se levanta, si ellos han de tener, por única base, la que proporciona la estadística. Todo esto sin añadir en cuenta dos reflexiones de incontestable importancia. Es la primera, que los datos estadísticos, fruto únicamente de la experiencia (y pasamos por alto su comprobación y damos de barato su exactitud), no lograrán, como hemos indicado, dar otro producto util para la ciencia que el de la mera conjetura,. ni conseguirán sacarnos del terreno de la posibilidad ó de la probabilidad,, llevándonos al más seguro y firme de las afirmaciones inconcusas. Es la segunda, que el mismo Ferri abriga escasa confianza en ellos y dice una verdad, que por sí sola bastaría á destruir su sistema, al consignar que «la estadística se presta, tanto al uso racional como al abuso empírico motivado por la necesidad de defender una tésis concebida á priori, y que su misión se reduce á expresar el número de los delitos cometidos en un año, en cuanto al aspecto sociológico, auxiliando, en cuanto al biológico, por la deducción que de sus datos severifica, á la declaración de la participación varia y proporcional de edades, sexos y profesiones.»

los
que

rados, en atención á las mudanzas continuas que experimentan las distintas legislaciones, y encuentra el obstáculo gravisimo de la diferencia del rigor con que en cada época se castigan los delitos y aun de las modificaciones, progresos ó deficiencias que se notan en la vigilancia de la policia.

En otros pasages asigna que “la extensión y la intensidad del delito, resultante la una del número de delitos que se juzgan y la otra de su relación con la población, no tienen decisiva importancia para el intento de precisar el nivel ético-social de la actividad anti-juridica del pueblo, y que “la cifra absoluta de los delitos realmente castigados, no es tan mal sintoma como la de los que no lo son; y la cifra relativamente más alta de la delincuencia, puede ser un sintoma favorable hasta cierto punto., Oettingen es uno de los escritores alemanes que han eultivado con mayor éxito el método estadistico, señaladamente en su aplicación á la moral:

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Pero añade que la pena, no obstante su supuesta ineficacia, puede servir de motivo psicológico eficaz en su momento característico de amenaza legislativa, respecto de «aquellos individuos que representan el término medio entre los hombres honrados y los delincuentes habituales, entre el vicio y la virtud; que poseen alguna educación y cultura, no estando tampoco privados en absoluto de sentido moral.» (1)

La panacea que nos suministra Kerri en reemplazo del Codigo penal es, en resumen, an programa profiláctico, un verdadero sistema preventivo. No son, á la verdad, otra cosa los llamados sustitutivos penales, que si revelar una corriente favorable al estudio social del delito y á la utilidad de examinar sus causas y de contrarrestarlas por los varios recursos de que están provistos el poder público y la sociedad, no son suficientės á cumplir la misión que les asigna la escuela positivista. La higiene es, ciertamente, una ciencia médica de extraordinario valor; pero cuando sus preceptos no nos libran de las enfermedades llega precisamente el momento en que rinde sus armas a la terapéutica, se retira y queda de mero auxiliar en la curación del enfermo. Así, los medios que se pongan en.. práctica para evitar la infracción de las leyes, producirán resol

(1) Pag. 352 de sa obra.

tados diversos; pero cuando aparezca la primera manifestación del gérmen morboso, ó sea del delito, habrá que acudir á los remedios del Derecho penal. En todas las ramas de la ciencia, el sistema preventivo no excluye ni puede sustituir al represivo por entero, mientras la hamanidad no cambie de naturaleza, sin que esto signifique, ni mucho menos, que no le sea licito aspirar á ir disminuyendo las ocasiones de su empleo, á hacerle menos veces imprescindible, conforme el hombre y la sociedad adelanten en su continua ascensión hacia el bien.

La escuela jurídica más escrupulosa debe acojer, por consiguiente, con viva simpatia esta doctrina de los sustitutivos penales; pero distinguiendo lo que hay en ella de razonable y práctico, de lo que apenas puede defenderse por arbitrario, caprichoso y hasta ridículo. ¿Quién duda, si no, de la urgentisima necesidad de ir ya pensando en los medios más' conducentes á evitar los terribles efectos del alcoholismo; en aquellos otros que

tiendan á desterrar las armas blancas de nuestros mercados, medida de especialísima aplicación á España, de la que por eso, tal vez, no se acuerda Ferri; en todos los que signifiquen protección a las clases populares, amparo á los necesitados, instrucción a los ignorantes, consuelo, moralidad y religiosidad, mejora de su suerte y alivio de sus penas á los pobres y desvalidos? Es de advertir que el distinguido profesor italiano no hace mérito de algunas de estas circunstancias; pero bien merecen figurar al lado de sus más eficaces sustitutioos, considerando que, como ha reconocido Tocqueville, toca á la religión dirigir las costumbres de los pueblos, y que casi todos los que de cerca han estudiado los establecimientos penitenciarios observan, como lo hacía en cierta ocasión el capellán de Auburu, «que uno de los hechos más generalmente comprobados por las personas que entienden en la instrucción de los presos, es su completa carencia de principios religiosos,» á que añadía, después de hacer notar que el número de penados instruídos cristianamente es siempre escasísimo, que «de entre dos mil de aquellos habría apenas dos ó tres educados, anteriormente á su condena, en los principios de la enseñanza religiosa.»

Junto á tan preciosos antídotos contra la criminalidad no . colocaremos otros que Ferri señala, ya porque no tienen nada que ver con el fin que se trata de realizar (los pertenecientes al orden político v. gr.), ya porque agravarían, en vez de remediar, la situación de las cosas (tal sucedería, por ejemplo, con el matrimonio de los clérigos y con la absurda prohibición del matrimonio á aquellas personas de quienes se temiese que comunicaran á sus descendientes la predisposición hereditaria á delinquir), ya por su perfecta inutilidad (como la supresión de las procesiones, de ciertos espectáculos y otros).

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De estos sostitutivi pertali,, hay algunos que prejuzgan cuestiones debatidas (el libre-cambio), ó que son por extremo inocentes (el que propone Ferri de la divulgación de las doctrinas de Mathus, como remedio de muchos infanticidios y abortos violentos); los hay (como el de procurar la facilidad del consentimiento paterno en los matrimonios de los hijos) que engendrariar acaso peores males, si se exageraban, que los que se tratan de evitar; ó que serían inútiles, dado su propósito principal (el de los jurados de honor para impedir los desafíos), y no faltan algunos, en materia religiosa, (como el de la supresión de los conventos), completamente contrarios á los principios del Derecho y de la política.

Finalmente, en la cuestión de procedimientos llama la atención el excesivo influjo que á los Médicos quieren atribuir los partidarios de la nueva escuela. Digna del cuidado y de la atención de los Tribunales viene siendo ya desde los tiem: pos de Esquirol y desde los procesos de Papavoine y de Enriqueta Cornier, la enfermedad de la melancolia' 6 monomania homicida. Extraño parecería hoy sostener con Regnault ó Urbano Coste, que «todo hombre de sano juicio es tan competente para discernir la locura como el Médico más experimentado, con la ventaja sobre él de ser ajeno á cualquiera prevención científica». Si la patología distingue entre mania, monomanía, demencia, imbecilidad é idiotismo, carece de autoridad, por earecer de competencia, para negarlo el Derecho. Pero no se ha de desconocer tampoco que la justicia y la ciencia humanas militan en bandos distintos, aunque no sean contradictorios; que existe una tendencia, verdaderamente digna de censura, á asimilar los delicuentes á los locos, en los profesores alienistas; que del juicio sobre la irresponsabilidad por falta de razón se ha hecho ya como una formalidad previa en todo debate forense, de suerte que ya hoy ni siquiera cabe afirmar, respecto de todo hombre que delinque, la presuņción juris tantum de que debe reputarse en pleno uso de sus facultades mentales, mientras no se pruebe lo contrario, antes bien, se aspira por dichos científicos y naturalistas a establecer el principio opuesto: que todos los grandes criminales carecen de razón; cosa de la que de todo panto debiéramos alegrarnos los que vivimos dentro de la ley, ó atentamente seguimos sus vicisitudes; y que además de esto, desde la época de la célebre contienda entre Orfila y Raspail, con motivo del envenenamiento de Mr. Lafarge, atribuído a su mujer, la infortunada María Cappelle, es de rigor que los mejores Médicos del mundo oscurezcan, muchas veces, en vez de esclarecer, el juicio de los Tribunales, con el lamentable espectáculo de sus dudas y contradicciones: evidente signo de las eternas deficiencias de todo humano conocimiento, indicio seguro de la inconsistencia del orden social si algún día se entregara, á riesgo y ventura, á las controversias y á las disputas de los Doctores.

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VII

¿Dejará en pos de sí algún elemento útil para la ciencia esta verdadera invasión del positivismo en el campo del Derecho penal? Entendemos que sí, que rara es la evolución del pensamiento humano en el mundo contemporáneo, que no lleve consigo algo que venga á redundar al fin y al cabo en su provecho. Y sin desmayar en la censura acerba del móvil, de la tendencia, de la dirección fundamental de los esfuerzos de escritores como Ferri ó Lombroso, sería injusto rehusarles alguna participación en el progreso de las ideas jurídicas. Sucede aquí lo mismo que en otras ciencias, por ejemplo, las filosóficas en sus varias aplicaciones.

El positivismo, en cuanto intenta destruir los princi pios metafísicos, en cuanto aspira á socavar todas las bases fundamentales de las ciencias morales y políticas, no tiene en absoluto razón. Vale en cambio, y es digno de ser prudente

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