pleito es aquella que se hace en primera instancia, sobre la cual versan los cuatro escritos; el que lleva su nombre, el de contestacion, el de réplica y el de dúplica. Ni la apelacion ni la súplica son aisladamente la demanda, sino la reproduccion de ella; y de tal modo es esto cierto, que dichos recursos no son admisibles cuando tienen por objeto una pretension distinta de la que se ha ventilado en la primera instancia del juicio. Por lo tanto, cuando no hay verdadera conformidad y correspondencia entre la providencia dictada en alguna de estas instancias y la demanda primitiva, no puede decirse que hay congruencia entre el fallo y la demanda, y existe con arreglo á la ley una causa de nulidad. Si, pues, en la apelacion ó en la súplica se introduce una pretension nueva ó se modifican los términos de la anterior, y el tribunal falla con arreglo á ella, no hay congruencia entre la verdadera demanda y el fallo, y por lo tanto debe haber lugar contra este, al recurso de nulidad.

Tal debería ser la solucion del punto que examinamos, si la congruencia que exige la ley entre la demanda y la sentencia fuese literal y absoluta como se supone. Si así fuese, cuando la sentencia de revista contuviera alguna declaracion ó precepto que no se hubiera pedido hasta la segunda ó tercera instancia y de que se hubiera prescindido en la demanda primitiva, no sería dicha sentencia cóngrua con demanda, y habria lugar á pedir la nulidad. Pero la ley de Partida (1), que exige como condicion de validez en la sentencia el que recaiga sobre la cosa demandada, no requiere de manera ninguna la congruencia literal sino la que consiste en la conformidad de la cosa pedida con la mandada, la de la causa porque se pide con aquella por la cual se dá, la de la accion entablada con la que supone la sentencia. Así es que dice la referida ley, sería nula la sentencia cuando habiendo sido hecha la demanda sobre

un campo, recayese sobre una casa, ó cuando habiéndose demandado la propiedad de una cosa, sentenciase el juez sobre su posesion, ó cuando habiendo sido demandado un caballo ó cosa específica mandase el juez dar tal caballo ó cosa individual. Por lo tanto, cuando al pasar el pleito de una instancia

(1) L. 16, tit. 22, P. III.

:

á otra altera el actor la pretension primitiva, bien sea en cuanto á la cosa litigiosa pidiendo cosa distinta, bien en cuanto á la causa pidiendo á título diferente, como cuando se demanda la posesion y se apela por la propiedad, bien en cuanto á la accion en cuya virtud se pide como cuando se pretende convertir en reivindicatoria la accion que se ha entablado como personal, si la sentencia es conforme con este nuevo estado del juicio, no lo es con la demanda, y se puede reclamar su nulidad. Pero cuando las alteraciones hechas no son de alguna de las especies indicadas en la citada ley de Partida, es claro que la demanda continúa siendo la misma, y que la sentencia, siendo conforme con la última pretension, lo es tambien con la demanda primitiva. Si la referida ley exige entre la sentencia y la demanda conformidad de cosa, de causa y de accion, es evidente que no faltando ninguna de estas tres conformidades entre la demanda de primera instancia y las pretensiones de las posteriores, no puede faltar tampoco entre la sentencia ejecutoria cóngrua con dichas pretensiones y la demanda misma.

a

Esta interpretacion de la ley de Partida se infiere mas claramente de là 2.a, tít. 16, lib. XI de la Novísima Recopilacion. Dice esta ley que si faltase alguna de las cosas que en la demanda deben ser puestas segun la sutileza del derecho, ό que desfallecieren las otras solemnidades y sentencias del órden de los juicios, conteniéndose todavía en la demanda la cosa que el demandador entendió demandar, seyendo hallada y probada la verdad del fecho por el proceso, en cualquiera de las instancias que se viere, que los jueces que conocieren de los pleitos y los hobieren de librar los determinen y juzguen segun la verdad que hallaren probada en los tales pleitos, y que las sentencias que ellos dieren for las razones dichas no dejen de ser valederas.» Por lo tanto cualquiera que sea la nueva forma que se de á la demanda en las instancias segunda y tercera, cualquiera que sea tambien la falta que al hacer esta alteracion se cometa, siempre que se contenga todavía en la demanda la cosa que el deman, dador entendió demandar» es válida la sentencia que se dé conforme á esta transformada pretension.

Aun con mas razon lo será si sucede que la variacion introducida en el modo de pedir no es repugnada por la parte contraria. Si esta variacion fuere de las que alteran el órden esencial

del procedimiento, habria lugar ciertamente á reclamar contra la validez de la sentencia, pero sería protestando oportunamente con arreglo al decreto de 4 de noviembre de 1838 y sirviendo despues de fundamento esta protesta para intentar el recurso de nulidad. Pero cuando esto no se hace, cuando la parte á quien puede perjudicar la variacion en la demanda la consiente, de ningun modo puede servirle despues de pretexto para intentar aquel recurso.

Esta doctrina se contiene en el fallo del tribunal supremo sobre el recurso de nulidad intentado por D. Pedro Carlos Villa como heredero legatario del conde Jaime Mellero en el pleito que sostuvo con D. Cristobal de Castro y Pisa, sobre mejor derecho á la mitad de los bienes de la dotacion de unos mayorazgos que fundaron D. Juan Rodriguez Pisa y su mujer Doña Teresa Villareal. En estos autos dictó la audiencia de Granada una sentencia de revista enmendando la de vista y conteniendo además una declaracion que no habia sido pedida en la demanda y sí en la tercera instancia, para lo cual introdujo el D. Cristobal de Castro una variacion en el modo de pedir, ó sea en el ofrecimiento de una nueva prueba. Fundándose el actor en que esta sentencia por ser conforme con la alteracion introducida en la tercera instancia no lo era con la demanda primitiva, intentó el recurso de nulidad. Pero esta alteracion no se refería á la cosa litigiosa, ni á la causa ni á la accion; en la demanda de tercera instancia se contenian aun «la cosa que el demandador entendió demandar» en la primera y segunda, y por lo tanto no habia dejado de haber conformidad entre la sentencia y la demanda. A mayor abundamiento la variacion introducida en tercera instancia respecto al modo de pedir no habia sido repugnada por la parte contraria: no habia esta protestado á tiempo caso de que procediera dicha protesta con arreglo à los arts. 4 y 5 del decreto citado antes: y por todas estas razones estimó el tribunal supremo de justicià que la sentencia era válida y que no procedia el mencionado recurso.

SEGUNDA CUESTION.

Aun rige de derecho todavía entre nosotros el absurdo sistema de la tasacion de la prueba, pero su autoridad se extiende

únicamente á declarar cuáles son las probanzas admisibles en juicio, y cuál su eficacia relativa por regla general, pero no á decidir cuál es la fuerza de cada una en las infinitas combinaciones que se hacen de ellas en la práctica. El dar reglas adecuadas sobre esta materia está fuera del alcance de la inteligencia humana, y la ley no ha tenido tampoco semejante pretension. Se puede mandar á los jueces, por mas absurdo que esto sea, que consideren como prueba plena el dicho conforme de dos testigos mayores de toda excepcion: se les puede ordenar tambien que cuando en un pleito aparezcan dos pruebas plenas contradictorias, fallen conforme á aquella que crean mas verdadera; pero lo que es imposible establecer, son las reglas á que han de atenerse los jueces para hacer esta graduacion. La ley tan minuciosa en esta parte no ha intentado tampoco establecerlas, y por eso la apreciacion de las probanzas corresponde al arbitrio de los tribunales.

De aquí se deduce que si los tribunales graduan desacertadamente á juicio de alguna de las partes las pruebas que estas ofrecen sobre cuestiones de hechos, ni se les puede exigir por eso la responsabilidad, ni ha lugar tampoco al recurso de nulidad por infraccion de ley clara y manifiesta. No habiendo ninguna que diga á los jueces las reglas á que se deben atener para graduar las pruebas cuando tienen que optar entre dos plenas y contradictorias, ¿en qué habría de fundarse la nulidad? La ley ha confiado á los tribunales dicha graduacion en todo aquello que no esté previsto por la misma: no lo está nada de lo que corresponde á la eficacia relativa de las probanzas de un mismo género; luego cualquiera que sea el yerro que cometan en esta parte no puede considerarse como infraccion legal. Y por último, como no hay litigante que no crea ó aparente creer que sus pruebas son mas fuertes que las del contrario, no habria tampoco caso, si la doctrina que refutamos se admitiese, en que no se pudiera atacar la validez de la sentencia bajo el pretexto de infraccion de ley.

En el pleito que hemos referido antes se fundó tambien el recurso de nulidad sobre razones de esta especie. D. Cristobal de Castro y Pisa justificó ser pariente del fundador del mayorazgo con partidas de bautismo y casamiento y con enunciativas consignadas en documentos auténticos. D. Carlos Pedro Villa hizo tam

bien su prueba contraria á la anterior. Esta era una cuestion de hechos. La audiencia de Granada estimó en su conciencia que las pruebas del primero eran mas convincentes que las del segundo, y falló con arreglo á ellas. D. Cristobal de Castro creyó que con tal preferencia se habian infringido las leyes que regulan las probanzas, y se fundó tambien sobre esto para reclamar la nulidad. Pero el tribunal supremo ha declarado que siendo este punto del parentesco una cuestion de hecho y de conviccion moral, no se habia infringido ni podido infringir ley alguna «por no existir disposiciones legislativas especiales que determinen las cualidades de las probanzas en tales casos, y que limiten en el juez su derecho de apreciacion y valuacion de las pruebas.>

TERCERA CUESTION.

Entre las muchas precauciones que ha tomado la ley para impedir los fraudes que pudieran cometerse en el otorgamiento de escrituras públicas, ha sido una la que establece la ley 6, título 23, lib. X de la Novísima Recopilacion, en la cual se dispone que los escribanos públicos signen cada año los registros de las escrituras y contratos que ante ellos pasaren, teniéndolos á buen recaudo cosidos en la forma que previene otra ley, bajo pena, si asi no lo hicieren, de 10,000 maravedís y suspension del oficio por un año.

Ahora bien ¿cuál es la fuerza que merece en juicio un instrumento público sacado de un protocolo cuyo registro carece de las circunstancias dichas? Creemos que desde luego debe considerarse como sospechoso, y que el juez debe mandar practicar las diligencias necesarias para comprobar su validez. Tales podrian serlo por ejemplo los reconocimientos periciales para confrontar el papel, la letra, las firmas y los signos de la escritura protocalada con los signos, las firmas, la letra y el papel de las demás escrituras comprendidas en los protocolos de la época en que se supone otorgada la primera. Pero de ningun modo debe considerarse esta como nula ipso jure por carecer de las circunstancias dichas, porque la ley no declara semejante nulidad, sino que se limita á determinar la pena en que incurre el escriba