Estos antecedentes indispensables para conocer à fondo la materia, no los ha mencionado el Señor Doctor Jofré en su citada interesante disquisición, siendo ellos, sin embargo, la fuente en que ha de beberse al estudiar esta materia (1). Para convencerse de lo que afirmamos, basta pasar vista por las páginas 326 á 352 de la obra de dicho modesto é ilustrado jurisconsulto, y muy especial sobre el capítulo titulado: Antecedentes argentinos.

Estos no contienen una sola referencia à la Convención Constituyente del 73, donde ampliamente se discutió la cuestión que dió por resultado el actual artículo constitucional. A esa fuente, sin embargo, es à la que debe recurrirse para solucionar el punto. Sin ella, no nos daríamos cuenta exacta del transcendental debate mantenido entre las poderosas inteligencias de Mitre, López y Rocha, del que resulta la interpretación auténtica del precepto constitucional.

En efecto, allí el General Mitre, declaraba que siendo retenido por su Juez competente, ningún otro Juez puede sacarlo»; allí el doctor Rocha manifestaba que si la autoridad que ha detenido à un ciudadano, es competente, no hay Juez ninguno que pueda arrebatarle la competencia á esa autoridad, que, usando de su jurisdicción, haya detenido á un individuo.

El General Mitre, con ese talento asimilador que lo distinguía, sostenía la gran verdad constitucional de que la garantía del habeas corpus no autorizaba al Juez para conocer de la causa, sino para el solo efecto de ponerle fianza, ó ponerlo en libertad, que es conocer à los efectos de hacer efectiva la garantía. El habeas corpus, tiene por antecedente las prisiones ilegales que se hacían entonces, y por eso se estableció que todo ciudadano preso sin orden de autoridad competente, pudiese ser trasladado de donde estaba, para ante el Juez, á fin de que el Juez resolviese sobre él, la persona, cuerpo del individuo,

(1) Sesión del 21 de Junio de 1871.

no de la causa de la prisión. Es, pues, la persona ó el cuerpo de lo que se trata.

Esto es lo que ha olvidado mencionar el Doctor Jofré. Si lo hubiera hecho, no habría podido sostener que procede el recurso de habeas corpus, como lo sustenta en los nueve incisos mencionados del art. 415 C. p. p., cuando un Juez competente ha dictado la orden de prisión.

Es un grave error. Ya hemos demostrado, de acuerdo con el Código, y la opinión de su autor, que el auto es apelable, y que, además, lo es cuando se acuerda el recurso de nuli. dad (1). Los casos previstos en los nueve incisos mencionados, sólo dan lugar al recurso ordinario de apelación ó de nu_lidad, porque están dictados por el Juez competente. A título de reglamentar el procedimiento del recurso constitucional, se han inventado casos resueltos por la autoridad competente. Cuando un Juez competente dicta una orden de prisión; cuando la detención se prolonga más de veinticuatro horas, por orden de autoridad competente; cuando un juez competente quiere encausar á una persona dos veces por el mismo delito; cuando un juez competente entiende de causa donde está prescripta la acción ó la pena; cuando ante Juez competente, el denunciante ó querellante carece de personaría, ó se trata de delito que no da lugar á la acción pública; cuando se sigue ante juez competente un proceso de ultraje á las buenas costumbres, sin que lo denuncie la parte interesada; cuan. do se trate, ante Juez competente, de faltas cometidas por persona domiciliada, ó si ofreciese fianza, no teniendo domicilio; cuando ante el Juez competente se deniegue el beneficio de la

(1) Debe tenerse presente, que este es un estudio de Comentario al Código, interpretando sus disposiciones, y no un trabajo doctrinario. Si tuviera este último carácter, sostendríamos, como lo hemos mantenido antes de ahora, que el auto de prisión no admite más recurso que el del art. 18 de la Constitución; que todo lo demás es materia de la sentencia definitiva, y que hasta el sobreseimiento es improcedente; todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de los jueces y magistrados que retienen indebidamente á los habitantes ó que libertan á los criminales.

excarcelación bajo fianza; cuando la orden de prisión dictada por Juez competente, pero escrits, no reúna los requisitos indicados en el Código; cuando todo esto se hace ante Juez competente, como resulta de los nueve incisos mencionados del ar. tículo 415 C. p. p., no hay garantia constitucional que discutir, porque no se han violado los preceptos de la Carta funda. mental. Entonces el procedimiento à seguirse es el común, es decir, apelar el auto para ante la Cámara, la cual confirmará ó revocará. No es caso de habeas corpus, sino de aplicación de las leyes ordinarias. El legislador ha debido limitarse, en un Código de procedimientos, á reglamentar la forma de hacer valer ante los Jueces la garantia constitucional violada por Juez incompetente, ó por no haber decretado la prisión por escrito un Juez competente. De ahí no ha debido salirse. Por e-o son constitucionales los casos previstos en los demás inci. sos 1.o, 2.o, 5.o, 13 y 14, mas no así los nueve restantes.

Esta doctrina constitucional, mantenida en la Constitución de la provincia, es la misma que el Congreso nacional expuso en la ley de 1863, núm. 48. Aquí se dice que cuando la prisión <haya sido ordenada por autoridad ó persona que no esté facultada por la ley se mandará poner al preso inmediatamente en libertad».

De acuerdo con ella, la justicia federal ha dictado numerosas sentencias, declarando que «el recurso sólo es admisible cuando el interesado está preso (1), y cuando la prisión ha sido ordenada por una autoridad incompetentes (2).

Esta misma tesis es la mantenida en el art. 617 del Código de la Capital Federal. El recurso sólo procede ante el Juez competente.

(1) Magistrados ha habido, como en Bahía Blanca, donde han admitido el recurso estando en libertad el reo. Puede verse la sentencia publicada en el núm. 38 de La Gaceta del Foro, de Buenos Aires.

(2) Constitución Argentina, por Agustín de Vedia, páginas 97 J 98.

La Corte Suprema nacional ha declarado que el recurso de habeas corpus no autoriza al Juez para conocer del fondo del asunto.

La misma tesis constitucional sostiene el malogrado Doctor D. Amancio Alcorta en su notable libro Garantías constitu cionales. Por su parte, aquel pozo de ciencia llamado D. Jeró nimo Cortés, ilustre Fiscal de Cámaras en la Capital Federal, nos decía: «Venido. el querellante á presencia del Juez, después de oirlo se informa. con brevedad del hecho; y si resulta que quien decretó la prisión carecía de autoridad para ordenarla, ó bien que no se han observado las formas constitucionales, resuella soltura ó libertad del recurrente, declarando, en caso con frario, no proceder el recurso. El recurso no importa, para el preso, sino el derecho de ser oído en justicia sobre la constituciona lidad ó inconstitucionalidad de su prisión, lo cual una vez resuelto no podrá volverse sobre el mismo punto, y ninguna aplicación podrá tener respecto de los reos que después de haber hecho su defensa en juicio hubiesen sido condenados por sentencia, previo el trámite legal (1)..

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Violación de la Constitución nacional.

Antes de ahora hemos sostenido, en un proceso, cuando desempeñábamos las funciones de Juez del crimen, que «el auto de prisión preventiva era inapelable, que la garantía constitucional se encontraba en el recurso de habeas corpus».

Esta doctrina no encontró eco entonces en la Cámara dẹ Apelaciones de Costa Sud, como no lo han encontrado otras muchas emanadas de la Fiscalía de Cámaras que actualmente desempeñamos, pero que con el tiempo se irán imponiendo. Cuando últimamente se nos pidió una opinión sobre las re ormas á hacerse en la administración de justicia, entre otras cosas volvimos á sostener aquello, terminando por declarar:

(1) Exposición de la reforma constitucional sancionada en 1870, por el Doctor D. Jerónimo Cortés, págs. 102 y 103, edición de 1903.

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Quien se considere inconstitucionalmente detenido, puede recurrir ante cualquier autoridad reclamando del atentado. Así se hará efectiva, además, de una manera inmediata, la responsabilidad del funcionario.>

En su virtud, la Comisión investigadora de la Cámara de Diputados declara ahora lo siguiente: El nuevo Código ha legislado la prisión preventiva en la forma aconsejada por el doctor Palomeque en el texto. Si el acusado sostiene que no procede la prisión preventiva, tiene abierto el recurso de kabeas corpus (1).

Ahora bien, seguimos sosteniendo en principio que no debe concederse el recurso ordinario de apelación contra el auto de prisión preventiva, si bien llegamos à la conclusión, estudiando los artículos del nuevo Código, como lo hemos hecho, que, de acuerdo con lo en ellos establecido, procede el di cho recurso, aunque otra baya podido ser la intención del legislador. En otra forma debio procede ree para que no quedara duda al respecto. Debió declararse que el auto de prision sólo era apelable por medio del recurso de habeas corpus, y eso cuando la prisión fuera inconstitucional, es decir, decretada por un juez incompetente. Pero, declarar inapelable el auto, y luego crear un sinnúmero de casos no previstos en la Constitución, en que la apelación procede; pero como recurso de kabeas corpus, es, bajo una forma distinta, hacer, pero con mayor amplitud, lo mismo que se desconoce Nuestro criterio es radical, es decir, que la apelación ordir aria Lo procede en caso alguno; pero que cuando te ha dictado el auto de prisión pre. ventiva por juez incompetente, violándose la Constitución, entonces, sí, ahí está el recurso de kabeas corpus

Los casos inconstitucionales á que nos referimos del artículo 415 del C. p. p., violan asimismo la Con titución nacional y las leyes de la nación, de las cuales no puede presci dir.. ee La Constitución de la provincia tiene que estar de acuerdo

(1) Justicia provincial. Informe de la Comisión investigadora de la Cámara de Diputados, pág. 222 y su nota.