ficio de la restitucion in integrum puede procederse como los delitos no esten procesados; pues siéndolo, si la causa está pendiente por citacion legítima ó por contestacion, nunca se acaba esta instancia criminal'.

39. Recapitulando la doctrina anterior, sentaré varias máximas generales, con las que daré fin á este capítulo. Primera : los delitos que ofenden directamente á la sociedad, son aquellos con que se perturba ó altera el orden público, ó de que se sigue un grave daño á la misma.

40. Segunda se comete delito contra un invididuo de la sociedad de los modos siguientes: 1o quitándole la vida voluntaria ó maliciosamente 2o hiriéndole ó maltratándole con palos ú otra arma 3o usurpándole sus bienes: 4° injuriándole con palabras ó con acciones que le menoscaben la buena opinion que tenga entre los demas: 5o impidiéndole ó privándole de su libertad natural, siendo inocente su uso y sin daño de otro.

41. Tercera en concepto de la ley solo son criminales las acciones á que acompaña la voluntad de delinquir, no el mero pensamiento ó conato de ejecutarlo, sino cuando este se manifiesta con algun acto prohibido por la ley misma, ó cuando se verifica que si dejó de ponerse por obra el proyecto criminal fue, no por desistimiento ó arrepentimiento, sino por algun obstáculo que sobrevino é impidió la ejecucion.

42. Cuarta: á veces no es delincuente el hombre aun cuando ejecute deliberadamente una accion que en abstracto se reputa criminal, como por ejemplo, el que mata á otro en su propia defensa, el marido que quita la vida al adúltero y la adúltera, etc.

43. Quinta por el contrario hay casos en que el hombre puede ser responsable de un delito, aun cuando no tenga ánimo deliberado de cometerle, siempre que se hubiere verificado por su culpa. 44. Sexta como la culpa es diferente del dolo que constituye los delitos, se castiga con mas suaves penas.

45. Séptima el acaso ó caso fortuito no es imputable, y asi cuando inopinadamente se comete ó ejecuta una trasgresion, no debe castigarse, á menos que la ocasion ó el acaso dimane de culpa del ofensor, pues entonces merecerá pena.

46. Octava la mayor ó menor gravedad del delito ha de medirse principalmente por el mayor ó menor perjuicio que haga á la sociedad, y ademas por sus circunstancias: v. gr. calidades del ofensor y del ofendido, enlace de obligaciones que concurren en

Carlev. tom. 4, tit. 1, disp. 2, num. 915.

tre uno y otro, su edad, estado, condicion, capacidad, etc., lugar donde se cometió el delito, motivo que determinó la accion, y otras calidades que se han indicado.

:

47. Nona el cómplice es tan delincuente como el reo principal, cuando uno y otro conspiraron de comun y previo acuerdo á un mismo intento, ó cuando la ayuda, proteccion, favor o sugestion del cómplice fueron causa de que el delito se cometiese; pero de lo contrario será menos criminal.

48. Décima: para perseguir ó acusar los delitos hay cierto término determinado por las leyes.

CAPITULO II.

DE LAS PENAS.

Observacion preliminar.― Definicion de la pena. Inconvenientes de la arbitrariedad judicial en la imposicion de las penas. - La doctrina anterior se ha de entender del arbitrio voluntario y no regulado de los jueces, á quienes es permitido consultar el espíritu de la ley. Se vindica sobre este punto al señor Lardizabal de la impugnacion qué le hace el reformador de Febrero. Muchas leyes penales antiguas se hallan sin uso por ser excesivamente severas, ó poco conformes á las actuales costumbres. No es pena en el sentido legal, el mal que se padece voluntariamente, ni las calamidades que natural ó directamente acontecen á los hombres. Hay tres clases de penas: corporales, de infamia, y pecuniarias. De las corporales. Pena capital. De las de penas azotes, y de vergüenza pública. Pena de presidio ó arsenales. - Del destierro. Tambien puede imponerse por pena la prision ó encierro en la carcel. De las penas de infamia: ¿qué se entiende por infamia? La hay de hecho y de derecho. Efectos de la infamia. La pena de infamia ha de ser conforme á las opiniones generalmente recibidas. — No se debe imponer esta pena sino á los sugetos que tengan pundonor, y sean capaces de afectarse con la nota del oprobio. · Debe usarse esta pena con economía, ó sin demasiada frecuencia. Esta pena no debe trascender á otros que al delincuente. La hidalguía ó nobleza no se pierde por la infamia, si bien quedan suspensas ó se pierden sus prerogativas. Esta privacion no trasciende á los hijos y descendientes del infamado. d Cómo se quita ó borra la infamia? De la de pripena vacion de oficio. Penas pecuniarias. De la confiscacion de bienes.

Observaciones del señor Lardizabal sobre este punto.

Las naciones setentrionales hacian mucho uso de las penas pecuniarias, aun en ciertos delitos opuestos á la seguridad pública, como el homicidio. Esta bárbara costumbre se introdujo tambien en Castilla segun consta de nuestros cuadernos municipales, aunque despues se desterró con la publicacion de las Partidas. ¿En qué casos y de qué modo podrán ser útiles las penas pecuniarias? - Circunspeccion y prudencia que deben tener los jueces para la imposicion de multas. No debe reputarse como pena pecuniaria el resarcimiento de los daños y perjuicios que con el delito suele causarse al ofendido ó á su familia. Del apercibimiento.

De la medida de las penas, y proporcion ó analogía que deben tener con los delitos. Puede haber casos ó delitos en que sea preciso para reprimirlos poner penas menos análogas ó mas rigorosas de lo que corresponderia si no fuese necesario este rigor. De otras circunstancias que aunque nada influyen en la naturaleza del delito, y por eso se pueden llamar extrínsecas, hacen que cese la razon general de la ley, y entonces pueden moderarse ó remitirse las penas segun las circunstanCasos en que segun el comun sentir de los intérpretes se deben acrecentar ó minorar las penas. De la proporcion que deben dar entre sí las penas. De otros requisitos que deben tener las penas. Máximas generales relativas á las penas.

cias.

guar

Observacion preliminar. El señor Lardizabal en su apreciable Discurso sobre las penas trató filosóficamente esta materia haciendo ver las mejoras, que en esta parte pudiera recibir nuestra legislacion criminal. « No debe causar admiracion, dice este docto magistrado en el prólogo de dicha obra, que las leyes criminales de la mayor parte de los Estados de la Europa sean tan informes, y esten todavía tan distantes de la perfeccion... algunas de ellas han sido efecto de la censualidad ó de urgencias momentáneas y pasageras; otras, y estas son las mas, han sido hechas en unos tiempos tenebrosos, en que por una grande ignorancia, cuyos efectos necesarios son la ferocidad en las costumbres y la crueldad en los ánimos, se creia que para contener los delitos y refrenar las pasiones de los hombres no podia haber otro medio que la fuerza, el rigor, la dureza, la severidad, el fuego y la espada: en unos tiempos en que la venganza pronunciaba, y la cólera ejecutaba los juicios. Esto ha sido la suerte fatal y necesaria de todas las legislaciones de la Europa despues de las irrupciones de los bárbaros, y esta tocó por consiguiente, como era preciso, á la nuestra. Sin embargo creo que con verdad puede decirse, que con todos sus defec

tos ninguna hay que tenga menos, y para convencerse de ello, basta leer con cuidado la Partida 7, y el libro 8 de la Recopilacion, cotejando sus leyes con las penales de otras naciones. » Un detenido analisis ó examen filosófico de nuestras leyes penales seria muy del caso suscitándose la cuestion de la reforma de estas; pero no en un Tratado adicional á la obra de Febrero, cuyo principal objeto es la práctica que se observa en el modo de enjuiciar. Por eso hablando de los delitos y de las penas no me he engolfado en discusiones abstractas y filosóficas, contrayéndome cuanto he podido á presentar la doctrina corriente, sin perder de vista las leyes patrias. Y aun me hubiera abstenido de tratar esta materia, reservándola para unas nuevas instituciones de nuestro derecho que tengo proyectadas, si no me hubiese movido la consideracion de que los jóvenes se dispondrán mejor con estos previos conocimientos á instruirse en los trámites del juicio criminal. Consultando tambien á la utilidad de los mismos, se insertará á continuacion de este capítulo un copioso Prontuario por orden alfabético de los delitos y sus penas; lo cual me ha parecido mas adecuado al propósito que un Tratado difuso, donde clasificándose los delitos se hablase en particular de ellos; lo que á mas de no ser necesario para enseñar la práctica criminal, hubiera hecho mas voluminosa esta obra.

1. Pena es el mal que por disposicion de la ley se hace padecer á uno en su persona, en su reputacion ó sus bienes, por el daño que este mismo causó á la sociedad ó á alguno de sus individuos, ya con malicia ó dolo, ya por sola culpa. Explicando esta definicion, como se hizo con la de los delitos, se conocerá bien la naturaleza de las penas, su origen y la proporcion que deben guardar con aquellos. El mal que por disposicion de la ley se hace padecer á uno. Ocioso es para buscar el origen de las penas considerar al hombre en el estado natural, como han hecho algunos escritores; porque este estado es quimérico, y en ninguna parte del mundo se han encontrado hombres que vivan en absoluta independencia unos de otros á modo de fieras. Aun las naciones mas salvages forman una especie de sociedad muy imperfecta ciertamente; pero cuyo objeto es auxiliarse mútuamente sus individuos en sus necesidades, y precaver y reprimir el mal que puede hacérseles. Este mismo es el fin de las sociedades mas civilizadas, con la diferencia de que los salvages por falta de cultura y de leyes escritas repelen comunmente con la fuerza los agravios que reciben, ó por mejor decir se vengan personalmente de ellos; al paso que en

las naciones cultas el Soberano es quien protége á los individuos de la sociedad, castigando con el supremo poder que en él reside los daños que causan los delincuentes. Cuando hayan ganado los hombres con este modo tan seguro y tranquilo de reprimir los delitos, se conocerá palpablemente comparando los actuales tiempos con la época del sistema feudal, en que por la ineficacia de las leyes eran tan comunes las venganzas personales, que casi todas las naciones europeas no presentaban sino un cuadro de horrorosa anarquía. Asi pues debe mirarse como un gran beneficio esta suprema facultad, que es una de las atribuciones de la Soberanía, bajo cuyo amparo reposan sosegadamente los hombres pacíficos, y cuyo poder terrible hace temblar y retroceder al malvado que proyecta un perverso designio, viendo perecer en un patíbulo á otro malaventurado que puso el suyo en ejecucion.

2. Siendo uno de los atributos esenciales de la Soberanía el dictar y prescribir las leyes penales, se sigue que la facultad de los jueces debiera circunscribirse, como dice el señor Lardizabal1, á examinar si el acusado ha contravenido ó no á la ley para absol→ verle ó condenarle en la pena señalada por ella. « Si se dejase en su arbitrio, añade este juicioso autor, el imponer penas, el derogarlas ó alterarlas, se causarian innumerables males á la sociedad. La suerte de los ciudadanos seria siempre incierta, su vida, su honra, sus bienes quedarian expuestos al capricho, á la malicia, á la ignorancia y á todas las pasiones que pueden dominar á un hombre. Si no hay leyes fijas, ó las que hay son oscuras, ó estan enteramente sin uso, es preciso caer en el inconveniente del arbitrio judicial, si la potestad legislativa no ocurre á este daño haciendo leyes, declarando las oscuras, y subrogando otras nuevas en lugar de las anticuadas. » Esto es justamente lo que ha sucedido por haber muchas de esta clase, que ó por demasiado severas ó no conformes á las actuales costumbres dejaron de usarse, habiéndose introducido por equidad otras mas moderadas. Digo equidad y no arbitrariedad, porque los jueces no pudiendo aplicar una pena estaba sin uso por excesivo rigor ú otro motivo, se vieron á veces en la necesidad de conmutarla por otra tambien legal y mas proporcionada al delito.

3. « Las leyes humanas, dice con mucha razon el señor Lardizabal 2, como todas las cosas hechas por hombres, estan sujetas á las alteraciones y mudanzas de los tiempos. De aqui proviene que algunas leyes que cuando se establecieron eran útiles y conve

* Discurso sobre las penas, cap. 2, num. 52.- 2 Cap. 2, num. 56 y siguientes.