ment), han podido citar, decimos, estas disposiciones; pero ninguna ley ú ordenanza general y ni siquiera que el nombre de expropiacion, aceptado despues en todas las naciones neo-latinas, se conociese, pues se llamaba á la enajenacion forzosa «retracto de utilidad pública» (retrait d'utilité publique), como si quisiese manifestarse la idea de que el Estado, que antes fué dueño de todo y lo cedió á la apropiacion particular, recobraba por causa de utilidad pública la parte que le convenia. Prescindimos de los demás paises, para no alargar el trabajo y porque todavía nos presentan mas escasas y menos importantes disposiciones, y vamos á ocuparnos de las muy notables que ofrece nuestra nacion. CAPÍTULO II. Procedentes legales sobre ́expropiacion en España hasta la ley de 17 de Julio de 1836. SUMARIO. Núm. 1. Novedad del trabajo. 2. Carencia de indicios en el Fuero Juzgo. 3. Partidas. Importancia de sus leyes 2.a, tít. I., Part. 2.a, y31, tít. xviш, Par. 3.a 4. Silencio del Ordenamiento de Alcalá y de las Leyes de Toro. 5. Escasas indicaciones de los jurisconsultos. 6. Pobreza de la Novisima Recopilacion. 7. Disposiciones de la misma relativas á los montes públicos que se relacionan con la materia. Notables Ordenanza de 31 de Enero de 1748 y Cédula de 174 Setiembre de 1789. 8. Disposiciones referentes à minas que se rozan tambien con la expropia. cion. Real Decreto de 18 de Agosto y Cédula del Consejo de 5 de Setiembre de 1790. 9. Ley de Carlos III relativa á los solares de la Córte. 10. Sancion esplícita del derecho de propiedad en la ley 2.a, tit. xxxiv, lib. xi. 11. Atraso en las obras públicas. 1. El trabajo que llevaron á cabo en la vecina república hombres tan distinguidos como Dalloz, Batbie, Delalleau, Bauny de Récy, etc., de investigar en los antiguos anales de la nacion francesa los rastros y vestigios que ofreciesen en punto á expropiacion, ya que no las leyes que sobre la materia se hubieren dado, porque ningunas se dieron, no sabemos que haya tenido en nuestra patria imitadores (1). El trabajo es árduo y pesado y su fruto puramente de erudicion; pues todos los que hasta ahora traian entre manos la materia, sabian que la ley de 17 de Julio de 1836 era el único código que debian consultar. (1) Nuestro erudito civilista D. Benito Gutierrez Fernandez en el § final de su libro segundo páginas 507 á la 509 del tomo II de su conocida obra Códigos ó estudios fundamentales sobre el derecho civil español, habla algo de los precedentes legales sobre expropiacion anteriores á la ley de 1836; pero se limita á copiar dos leyes de Partidas y á citar otras dos del Fuero Juzgo y de la Novisima, que son mas bien precedentes contrarios. Tambien en el prólogo de su Manual el Sr. don Fernandez de Madrazo se refiere á antecedentes históricos; pero de un modo somero y fijándose principalmente en las obras de los jurisconsultos. Sin pretender nosotros el galardon de haberlo emprendido, hemos 2. El Libro de los jueces, importantísimo monumento de la civi- lizacion goda, para nada nos habla de expropiacion en sus doce libros, mas dedicados al Derecho civil y penal que al modernamente llamado administrativo. Citase por el contrario la ley 5., tit. I, lib. II que trata entre otras cosas, de toller la cobdicia de los príncipes, como prueba del respeto que se debia tener á la propiedad. 3. No sucede lo mismo con el sabio código de D. Alfonso, en cuyas abundosas páginas se refleja y aclara, la ténue luz que sobre el parti- cular hemos dicho arrojaban los códigos bizantinos. En este concepto merece citarse la ley 2.", tit. 1, Part. 2.a que dice entre otras cosas: >>Otrosí decimos, que cuando el Emperador quisiese tomar heredamien- >>to ó alguna otra cosa á algunos, para sí ó para darla á otros; como >>quier que él sea señor de todos los del imperio, para ampararlos de »fuerza, é para mantenerlos en justicia, con todo eso non puede él to- »mar á ninguno lo suyo sin su placer, si non ficiese tal cosa, porque >>lo debiese perder segun ley. Y si por aventura gelo oviese á tomar »por razon que el Emperador oviese menester de facer alguna cosa en »ello que se tornase á pro comunal de la tierra, tenudo es por derecho » de le dar ante buen cambio que vala tanto ó mas, de guisa que él fin- »que pagado á bien vista de omes buenos»; y la ley 31, tít. xviii, Par◄ tida 3. que dice así: «Contra derecho natural non deue dar privile- »gio nin carta, Emperador, nin Rey, ni otro Señor. E si la diere, non >> deue valer, é contra derecho natural seria, si diesen por privillejo >> las cosas de un ome á otro, non auiendo fecho cosa, porque las de- >>uesse perder aquel cuyas eran. Fueras ende si el Rey las ouiese me- »nester por facer dellas, ó en ellas alguna lauor, ó alguna cosa, que fue- osse á pro comunal del Reino; así como si fuesse alguna heredad, en que »ouiesen á facer castillo ó torre, ó puente, ó alguna otra cosa semejante »destas, que tornase á pro, ó amparamiento de todos, ó de algun lugar »señaladamente. Pero esto deuen facer en una destas dos maneras: dán- >> dole cambio por ello primeramente, ó comprandogelo segun que valiere». De estas dos notabilísimas leyes se deduce que en aquellos remotos tiempos (las Partidas fueron redactadas desde 1256 hasta 1265, segun la opinion mas aceptada) ya tenia la córte de sabios que rodeaba á D. Alfonso, un conocimiento claro de la expropiacion por causa de utilidad pública, con todas las circunstancias y detalles que hoy como cosa moderna han sentado las mas adelantadas naciones. En efecto, fijase en ellas la legitimidad de la enajenacion forzosa, diciendo que el dueño «tenudo es por derecho de le dar»; establécese que para que ella exista ha de ser motivada por la utilidad pública «á pro comunal del Reyno» ó por alguna obra «que tornase á pro ó amparamiento de todos ó de algun lugar señaladamente» y seguida de la correspondiente indemnizacion, que puede satisfacerse de dos modos «dándole cambio primeramente» en lo cual se ve ya el principio de la prévia indemnizacion, ó «comprandogelo segun que valiere»; cuyo precio, en este caso, debe fijarse «á bien vista de omes buenos», ó sea mediante el moderno justiprecio. Por esto decíamos que las Partidas aventajaban en este punto á los códigos justinianeos; pues mientras estos solo consignan casos concretos, aquel determina ya con claridad el concepto, fija sus principales circunstancias, y en este punto es el primero en Europa que establece disposiciones de carácter general (1). 4. Sabido es sin embargo que este código no tuvo fuerza de obligar hasta que vino á dársela el Ordenamiento de Alcalá; por esto tal vez quedaron sin vigor y como desconocidas sus disposiciones, pues ni en el código de D. Alfonso XI, ni las célebres Leyes de Toro, cuya mision no fué otra que aclarar dudas, dirimir contiendas y suplir vacíos, se lee disposicion alguna que pueda referirse á expropiacion. 5. Y lo que decimos de estos dos códigos, podemos afirmar igualmente de los jurisconsultos que los interpretaban, comentaban y aplicaban. Nuestros comentaristas hasta los Reyes Católicos, dice el erúdito comentador de nuestra legislacion de 1836-53 D. Fernandez de (1) Son tan importantes estas leyes de Partidas y comprenden de una manera tan acabada las principales bases de la expropiacion, que el célebre D. Manuel Cano, al discutirse el en Estamento de Próceres el proyecto que luego fué la ley de 17 de Julio de 1836, pronunció en la sesion de5 de Mayo del año anterior estas palabras: «¿Cuál es el motivo de proponerse esta ley? Acaso porque los abusos de la arbitrariedad hayan invadido de lleno las propiedades, porque se haya sustituido el capricho del Poder al imperio de la ley ¿será suficiente razon para establecer otra nueva que mande lo mismo que la anterior que se halla vigente? ¿Ofrecerá este paso alguna utilidad ó conveniencia? La ley de Partidas recomienda y exije todos los requisitos y cualidades que se proponen aquí...». (Gaceta del 6 de Mayo de 1835. Suplemento,) Madrazo (1), no adivinaron siquiera que pudiera exigirse el sacrificio de la propiedad privada para la realizacion de las obras que llamamos hoy de utilidad pública, si bien comprendieron la vendictio coacta por causas de religion ó á consecuencia de una carestia, ob causam publicæ inopiæ, como se colige de Cobarrubias, de Bobadilla en su Politica de corregidores, y de Gutierrez en sus questiones juris civilis. Mas adelante añade, que solo en tiempo de los Católicos monarcas, cuando vencido el último baluarte de la agarena invasion, se dedicaron al fomento de los intereses materiales del país, protegiendo la agricultura y abriendo caminos, se echó de ver la necesidad de la expropiacion, que sienta Antonio Gomez en el cap. I de sus variæ resolutiones, no solo por motivos de religion y piedad, sino en favor de la utilidad pública /quando vertitur favor publicæ utilitatis). 6. Prescindiendo de este autor, para volver á encontrar alguna aunque débil huella de expropiacion, hemos de engolfarnos en el inmenso piélago de la Novisima Recopilacion, que, sin embargo, recolectora de las instituciones antiguas y no innovadora en la materia, nos dá en el libro vi un título dedicado á las obras públicas (XXXIV) y otro á los caminos y puentes (xxxv) en los cuales para nada se habla de expropiacion (2) y solo se pone cuidado en que no se malgaste en obras públicas y en que los proyectos de estas sean aprobados por la Academia de San Fernando, cuando apenas se conocian en España dichas obras y no habia facultativos que supiesen ó intentasen proyectarlas. Recorriendo, sin embargo, cuidadosamente sus doce interminables (1) Manual de Expropiacion forzosa por causa de utilidad pública. Segunda tirada. Madrid, 1861. Prólogo. (2) En las notas 4.a y 5.a de este título se citan unas Reales órdenes expedidas por las vías reservadas de Hacienda y Gracia y Justicia en 4 y 6 de Junio de 1775, en las cuales se declara que las obras de puentes y caminos públicos y sus operarios deben gozar de la libertad de abrir canteras, cortar leña y aprovecharse de los pastos en los terrenos públicos ó baldíos, guardando las leyes y ordenan zas de la materia, y una Real resolucion de 5 de Abril de 1805 en que se añade que en los parajes donde no se encuentren otras proporciones para abrir canteras y proveerse de leña y pastos con comodidad, sino en las propiedades particu lares, será muy conveniente para la utilidad pública que estos lo permitan, recibiendo la compensacion correspondiente del fondo de las carreteras por justa tasacion y usando los operarios de este permiso con la moderacion y respeto de bido á la propiedad; disposiciones que léjos de sancionar la expropiacion, de muestran su completo desconocimiento, |