mujer que podian contraer matrimonio al tiempo de la concepcion ó del nacimiento. (5.) 5. Antes de examinar la clase capaz de legitimacion, enumeraremos las distintas de hijos que hay siguiendo la ley de Partida últimamente citada. Adulterinos, son los procreados por hombre ó mujer casada. Sacrilegos, los engendrados por clérigos de órdenes mayores, y los de frailes y monjas que han hecho voto solemne de castidad; debiendo advertirse que tanto estos como en los adulterinos basta que una persona sea ligada solamente para decirse el hijo adulterino ó sacrilego. Los espurios son de dos maneras unos que en sentido propio y rigoroso se llaman asi, y otros que tienen en sentido lato ó impropio este nombre. Los primeros son los nacidos de madres que han tenido comercio con muchos y por tanto se ignora su padre; en este sentido los define la ley citada y lo confirma y repite otra. en latin manzeres, e tomaron este nome de dos partes de latin; manua, scelus, que quier tanto dezir, como pecado infernal. Ca los que son llamados manzeres, nascen de las mugeres que estan en la puteria, e dance a todos quantos á ellas vienen: E porende non pueden saber, cuyos fijos son los que nascen dellas. E omes y a, que dizen, que manzer tanto quier dezir, como manzillado; porque fue malamente engendrado, e nascen de vil logar. E otra manera ha de fijos, que son llamados en latin spurii; que quier tanto dezir, como de los que nascen de las mugeres, que tienen algunos por barraganas de fueras de sus casas, e son ellas atales que se dan a otros omes, sin aquellos que las tienen por amigas; porende non saben quien es su padre del que nasce de tal muger. E otra manera ha de fijos, que son llamados notos; e estos son los que nascen de adulterio: e son llamados notos, porque semeja que son fijos conocidos del marido que la tiene en su casa, e non lo son. 5 LEY 11 de Toro ó Ley 1 Tít. 5 Lib. 10 N. R-Calidades de los hijos para que se estimen naturales. Porque no se pueda dudar quales son hijos naturales, ordenamos y mandamos, que entonces se digan ser los hijos naturales, quando al tiempo que nascieren, ó fueren concebidos, sus padres podian casar con sus madres justamente sin dispensacion, con tanto que el padre lo reconosca por su hijo, puesto que no haya tenido la muger de quien lo hubo en su casa, ni sea una sola; ca concurriendo en el hijo las qualidades susodichas, mandamos, que sea hijo natural. [ley 9. tit. 8. lb. 5. B.] DERECHO CIVIL. P. 32. (6) Los segundos son aquellos que aunque tienen padre conocido es de tal condicion que no debia serlo; pertenecen á esta clase los adulterinos, sacrilegos é incestuosos que son los engendrados por parientes dentro del cuarto grado (L. 11 cit.) Manseres son tambien aquellos que no tienen padre conocido; así es que son una especie de espurios, pero se distinguen de aquellos; en que las mujeres no están en casa de prostitucion, y si en los manceres (v. la N. 4a) Finalmente llama la ley Notos los que nacen de adulterio y tienen este nombre porque semeja que son fijos conocidos del marido que la tiene en su casa è non lo son. Esta ley tomada del Cap. 10 Tit. 9. Lib. 1o de las Decretales en la glosa, verbo Manceres, que á la letra dice: ("Sicut legitur in historiis, in rubrica quibus non es fas Ecclesiam Dei introire. Manser propie dicitur de scorto natus. Spurius de concubina. Nothus de adulterio natus sic dicitur nostra febris quae affligit sicut quartana et tamen non est vera quartana sic nothus quia detur verus fllius sed non est,") envuelve una contradiccion como lo convence la letra tanto de dicha ley como de la glosa citada de donde está tomada. En efecto el hijo ó es del marido y de la madre que lo dió á luz, ó nó; si lo primero, es legítimo, si lo segundo, no puede tenerse por hijo conocido del marido de la adúltera, por la contradiccion que envuelve ser un hijo conocidamente de un padre, y ser engendrado por otro. 6. La causa del error que se nota tanto en la glosa como en nuestra ley no es otra, que haber confundido la palabra Nothus, con esta otra Notus; pues la primera con h, es un adjetivo que significa bastardo, espúrio, no legítimo, y la segunda sin ella, es el participio de pretérito del verbo Nosco que significa conocer. 6 LEY 11 Tít. 13 P. 6,-Quales fljos, de aquellos que non son legítimos, pueden heredar a sus madres. Las madres siempre son ciertas de los fijos que nascen dellas; por esta razon todo fijo deue heredar en los bienes de su madre en vno con los otros fijos legitimos que nascen della, quier sea legitimo, o non. Fueras ende, si fuesse tal fijo como el que llaman en latin incestuoso, que quier tanto dezir, como el que es engendrado de ome, e de muger que sean parientes fasta el quarto grado: o fuesse otro que llaman en latin, natus ex damnato coitu, que quiere tanto dezir, como el que nasce de muger Religiosa, que es ayuntamiento dañado por sentencia de ley. Esso mesmo seria, si tal muger como esta fuesse dueña de noble linage; o de honrrado lugar. Ca si esta atal ouiesse fijo, de aquellos que son llamados espurios, non deue heredar de los bienes della el espurio con el legitimo. E espurio es llamado el que nascio de muger puta, que se da a muchos. Asi que propiamente son hijos nothos, los nacidos de padres conocidos y habidos para contraer matrimonio sin que hayan vivido en concubinato. 7. Hay otros hijos que se llaman de dañado y punible ayuntamiento, que segun derecho (7) son los habidos de mujeres que incurren en pena de muerte natural. Y queremos y mandamos que entonces se entienda ó diga dañado y punible ayuntamiento cuando la madre por el tal ayuntamiento incurre en pena de muerte na tural. Ꭹ 8. Habiendo tratado de las varias clases de hijos naturales de las otras especies de ilegítimos, conviene ya tratar de los que no tienen capacidad de ser legitimados por subsiguiente matrimonio. 9. El fundamento de esta legitimacion es la ficcion del derecho por la que se supone que los padres del legitimado estaban casados cuando lo procrearon; por esta razon no se pueden legitimar los adulterinos y los incestuosos habidos de padres que contrajeron matrimonio sin dispensa, teniendo noticia del 7 LEY 9 de Toro ó Ley 5 Tít. 20 Lib. 10 N. R.-Casos en que los hijos bastardos é ilegítimos pueden ó no heredar á sus madres ex testamento y ab intestato. Los hijos bastardos ó ilegítimos, de qualquier calidad que sean, no pucdan heredar á sus madres ex testamento ni ab intestato, en caso que tengan sus madres hijo ó hijos, ó descendientes legítimos: pero bien permitimos, que les puedan en vida ó en muerte mandar hasta la quinta parte de sus bienes, de la qual podrian disponer por su ánima, y no mas ni allende. Y en caso que no tenga la muger hijos ó descendientes legítimos, aunque tenga padre ó madre ó ascendientes legítimos, mandamos, que el hijo ó hijos, ó descendientes que tuviere naturales ó espurios, por su órden y grado le scan herederos legítimos ex testamento y al in testato; salvo si los tales hijos fueren de dañado y punible ayuntamiento de parte de la madre, que en tal caso mandamos; que no puedan heredar á sus madres ex testamento ni ab intestato: pero bien permitimos, que les puedan en vida ó en muerte mandar hasta la quinta parte de sus bienes y no mas, de la que podian disponer por su ánima; y de la tal parte, despues que la hubieren, puedan disponer en su vida ó al tiempo de su muerte los dichos hijos ilegítimos como quisieren. Y queremos y mandamos, que entonces se entienda y diga dañado y punible. ayuntamiento; quando la madre por el tal ayuntamiento incurriere en pena de muerte natural; salvo si fueren los hijos de clérigos, ó frayles, ó de monjas profesas, que en tal caso, aunque por el tal ayuntamiento no incurra la madre en pena de muerte, mandamos, que se guarde lo contenido en la ley precedente, que hizo el señor Rey D. Juan el I, en la ciudad de Soria, que habla sobre la sucesion de los hijos de los clérigos. (ley 7. tit. 8. lib. 5. R.) impedimento: de esto se deduce que solo los hijos naturales en el sentido del código de las Partidas, esto es, los habidos por hombre y mujer solteros son capaces de legitimacion por subsiguiente matrimonio, pues solo en ellos se verifica la ficcion del derecho. 10. Con ocasion de la tercera clase de hijos 'naturales establecida por la ley de Toro citada en el número 4, N. 6" ocurre la duda de si podrán ser legitimados los hijos que son naturales por solo el segundo tiempo? E Sr. Covarrubias en la parte 2 del matrimonio cap. 8 §. 2. núm. 2. dice: "Contrariam sententiam, imo quod sit satis vel tempore conceptionis, vel nativitatis matrimonium inter parentes contrahi potuisse suadet. L. qui in vero ff. de statu homin. uvi Jurisconsultus faetum existentem ie vero natú existimat. idem probat gloss. quam Docto. ibi secuentur in d. c. 7. igitur filii nati vel, concepti, tempore, quo pater et mater matrimonium contrahere legitime putuissent, ex matrimonio secuto legitimi efficiuntur. 11. De la misma opinion es Molina, de Justicia et Jure, Tratado 2o Disputa 172. "Núm. 3. Per subsequens matrimonium non omnes filii, ex eisdem parentibus ante tale matrimonium nati, legitimantur, sed soli naturales".... En el núm. 4. Filius naturalis reputandus est is, qui licet conceptus ex iis parentibus sit, inter quos tempore conceptionis erat impedimentum dirimens matrimonium, tempore tamen nativitatis cessaverat impedimentum, ut si soluta concepit ex conjugato, verumtamen, tempore nativitatis filii, mortua erat uxor conjugati illius; ut si soluta concepit ex consanguineo vel affini, attamen tempore nativitatis fili obtenta era dispensatio ut contrahere possent; filius eo pacto natus est naturalis, et non spurius: et quod status filii ex tempore conceptionis, aut nativitatis, prout magis tali filio fuerit expediens, est judicandus, ut satis patet ex juribus supra citatis, et affirmat communior sententia, quam Cov. in Epit. par. 2. cap. 8. § 2 número 2 refert ac sequitur: est que hodie in re, de qua disputamus, definitum in regno Castellae, 1. 11 Tauri. Quo fit, ut si parentes post nativitatem talis filii inter se matrimonium csntrahant, talis filius eo ipso legitimetur. 12. El Sr. Gregorio López, glosa 9 de la ley 1 Tit. 13 P. 4. tambien la sostiene como lo prueban sus palabras: "Et nota bonam gloss. et expositionem Joan. And. quam ibi posuit, in dict. cap. tanta, scilicét, quod tanta est virtus matrimonii, ut qui antea sunt geniti ex quocumque coitu; qui tamen potuerit esse uxorius, si tunc affuisset consensus postea subsequtuus post contractum matrimonium quandoqumque etiam alio matrimonio intermedio, item in sanitate, vel in morte dummodo demus esse matrimonium; legitimi habeantur saltem ex nunc. Et sufficit matrimonium, licét non interveniant dotalia instrumenta, ut hic vides, et notat Abb. in dicto cap. tanta, et Doct. communi ter et tenet Bart. in authent. quibus mod. natur effic. legit. §. tribus, collat. 7. Bald. in 1. cum quis, C. de natur. liber, licét. in 1, si qua illustris. C. ad Orfic. teneat contrarium, et in l. cum multae, C. de donat. ante nupt. Et in tantum etiam hoc procedit, ut sufficiat possibilitas contrahendi matrimonium cum illa tempore nativitatis filii, licet non fuisset potentia contrahendi tempore conceptionis, secundúm. Gloss. et Doct. in cap. 2. qui filii sint legit. Procedit etiam hoc, etiamsi filius nascatur ex clerico in minoribus constituto, et ex soluta, secundúm opinionem Canonistarum, quibus in hac materia est estandum." 13. Por la negativa está Escriche, el cual en su Diccionario de Legislacion art. Hijo legitimado dice: " mas no todo hijo ilegítimo puede legitimarse por subsiguiente matrimonio de sus padres. Las leyes no conceden esta capacidad, sino al hijo de soltero y soltera que podian casarse entre sí al tiempo en que le dieron el ser; porque el fundamento de la legitimacion es la ficcion de que el hijo fué procreado de legítimo matrimonio y no puede finjirse matrimonio en la época de la procreacion sino entre personas que podian entonces contraerlo" El mismo autor en otra parte. "Por fin nuestra ley 11 de Toro que está enlazada con la 10 que le precede se limita á declarar cuáles son y deben decirse hijos naturales para poder heredar al padre en prelacion á los ascendientes legitimos de este, y no estiende el beneficio de la legitimacion á otros hijos que á los que antes podian ser legitimados por derecho romano, canónico y real de las Partidas." Con las mismas palabras se expresa el Sr. Llamas en el número 128 del comentario á la ley 11 de Toro. 14. Se confirma la opinion últimamente expuesta con las palabras del maestro Antonio Gomez que en el comentario á la ley 9 de Toro números 55 y 56 dice: "Secundo modo sit legitimatio per contractum matrimonii. Nam si quis habet filios naturales ex concubina, & postea contrahit matrimonium cum ea, statim tales fiilij ipso iure legitimatur, tamquam si a principio essent legitimé nati: textus est famosus & capitalis in cap. tanta qui filij sint legitmi. cuius verba sunt, tanta est vis matrimonij, ut qui autea sunt geniti, per contractum matrimonij legitimi habeantur tex in c. primo eodem tit. tex. in l. cum quis Cod de natur. lib. tex. in 1. nuper eod tit. tex. in §. fin. Instit. de nupt. text. in quibus. Justit. de haered. quae ab intesta. dese. text. in auten. quibus modis natu. effi. sui. §. si quis igitur dotalia. colla. 7. text. in l. 1. in fin. tit, 13. 4. part.-56. Quod tamen intellige quando tempore quo suscepit praedictos filios naturales poterat legitimé contrahere matrimonium cum concubina, ut quia erant soluti: secús veró si aliquis eorum tunc erat uxoratus, vel coitus esset incestuosus: licét postea contrahant cum dispensatione vel ex qualibet alia causa, non poterant de iure contrahere matrimonium: quia tunc |