4. Si el testamento se hiciere ante testigos y escribano deberán concurrir tres testigos lo menos vecinos del lugar; si no asiste escribano, presenciarán el acto cinco testigos vecinos del lugar, si los pudiere hacer, y si no pudieren ser habidos, ni escribano bastarán tres: finalmente el testamento otorgado ante siete testigos aunque no sean vecinos, con tal que no sean inabiles por derecho, es válido. (2.)

Del testamento del ciego.

5. El ciego solo puede otorgar testamento nuncupativo, siendo de esto la razon precaver el engaño á que se podria dar

en ellas siete sellos; e deue dexar tanto pargamino blanco de fuera, en que puedan los testigos escreuir sus nomes: e despues desto, deue llamar, e rogar tales siete testigos, como dice en la ley ante desta, e mostrarles la carta doblada e dezirles assí: Este es mi testamento, e rucgovos que escribais en el vuestros nomes, e que los selleys con vuestros sellos. É el otrosi deue es creuir su nome, ó fazerlo escreuir en fin de los otros testigos ante ellos, diziendo assi: Yo otorgo, que este es el testamento, que yo, fulano fize, e mande escreuir.

2 LEY 1, Tít. 18, Lib. 10. N. R.-Ley 2 tit. 19 del Ordenamiento de Alcalá; y D. Fellpe II en Madrid año de 1566,-Solemnidad de testigos necesarios en el testamento abierto o noncupativo

Si alguno ordenare su testamento ó otra postrimera voluntad con Escribano público, deben ser presentes á lo ver otorgar tres testigos á lo menos, vecinos del lugar donde el testamento se hiciere: y si lo hiciere sin Escribano público que scan ahí á lo ménos cinco testigos, vecinos segnn dicho es, si fuere lugar donde los pudiere haber; y si no pudieren ser habidos cinco testigos, ni Escribano en el dicho lugar, á lo ménos sean presentes tres testigos vecinos del tal lugar: pero si el testamento fuere hecho ante siete testigos, aunque no sean vecinos, ni pase ante Escribano, teniendo las otras calidades que el Derecho requiere, valga el tal testamento, aunque los testigos no sean vecinos del lugar adonde se hiciere el testamento: y mandamos, que el testamento que en la forma suso dicha fuere ordenado, valga en quanto á las mandas y otras cosas que en el se contienen, aunque el testador no haya hecho heredero alguno; y entonces herede aquel, que segun Derecho y costumbre de la tierra habia de heredar en caso que el testador no hiciere testamento; y cúmplase el testamen

to.

Y si el testador instítuyere heredero en el testamento, y el heredero no qnisiere heredar, valga el testamento en las mandas, y en las otras cosas que en el se contienen. Y si alguno dexare á otro en su postrimera voluntad por heredero, ó le legare ó mandare alguna cosa, para que la dé á otro alguno á quien substituyere en la herencia o manda, si el tal heredero ó legatorio no quisiere aceptar, ó renunciare la herencia ó el legado el substituto ó substitutos lo pueden haber todo.

lugar en el testamento cerrado poniendo una escritura por otra; pero esto no impide el que lo mande escribir por sí solo con tal que despues sea leido el presencia del escribano y testigos. Los solemnidades que por el derecho de las partidas exigia este testamento eran siete testigos y un escribano, y á falta de este otro testigo mas para que lo escribiera. [3] Mas la ley 3: de Toro dispone que en el testamento del ciego intervengan cinco testigos á lo menos guardando silencio respecto del escribano. (4.)

6. Las disposiciones de ambas leyes han dado lugar á las siguientes dudas. 1a ¿es necesaria la asistencia del escribano en

3 LEY 14. Tit. 1, P. 6.-En que manera el que fuere ciego puede fazer testamento.

El ciego non puede fazer testamento, fueras ende desta manera: deue lla mar siete testigos, e vn Escriuano publico, e delante dellos deue dezir, como quiere fazer su testamento. Otrosi deue nombrar, quales son aquellos que eatablesce por sus herederos, e que es lo que manda; e el Escriuano deue escreuir todas estas cosas delante los testigos, o si eran ante escritas, deuen ser leydas delante dellos; e despues que fueren escritas, e leydas, deue dezir el ciego manifiestamente, como aquel es su testamento. E de si, cada vno de los testigos deue escreuir su nome en aquella carta, si supiere escreuir; e si non, deuelo fazer escreuir a otro. E tambien el Escriuano publico que escriuiere la carta, como los testigos, deuen sellar la carta con sus sellos: e si el Escriuano publico non se pudiere auer, deuen auer otro que lo escriua, e que sean con el ocho testigos en lugar del Escriuano. E esta guarda deue ser fecha en el testamento del ciego, porque uon pueda ser fecho ningun engaño.

4 LEY 2 Tit. 18 lib. 10 N. R.-Ley 3 de Toro.-Solemnidad que se requiere para los testamentos abierto, cerrado, y del ciego, y en los codicilos.

Ordenamos y mandamos, que la solemnidad de la ley del Ordenamiento del Señor Rey Don Alonso de suso contenida; que dispone cuantos testigos son menester en el testamento, se entienda y platique en el testamento habierto, que en latin es dicho nuncupativo, agora sea en los hijos ó decendientes legitimos, hora entre herederos extraños: pero en el testamento cerrado, que en latin se dice in scriptis, mandamos, que intervengan á lo menos siete testigos con un Escribano, los cuales hayan de firmar encima de la escritura del dicho testamento ellos y el testador, si supieren y pudieren firmar, y si no supieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros; de manera que sean ocho firmas, y mas el signo del Escribano. Y mandamos que en el testamento del ciego intervenga cinco testigos á lo menos: y en los codicilos intervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo ó abierto, conforme á la dicha ley del Ordenamiento: los quales dichos testamentos y codicilos, si no tuvieren la dicha solemnidad de testigos, mandamos que no fagan fe ni prueba en juicio ni fuera de él, (ley 2 tit. 4 lib. 5 R.)

el testamento del ciego:? 2a en el caso de ser necesaria no habiéndolo, bastarán seis testigos, ó son indispensables ocho como lo manda la ley 14 cit.? Respecto de la primera cuestion el Sr. Gregorio Lopez en la glosa cuarta de la ley 14 dice: An etiam hodie, stante 1. 3 tauri, servanda sit ista solemnitas, et aliae in ista lege descriptae in testamento caeci? Videtur, quod sic, quia per legem tauri nihil est immutatum circa hoc, nisi in numero testium; in aliis ergo servari debet ista lex, l sancimus, C de testam. ita tenet Michael de Cifuentes: et licet istud videbatur juridicum, credo tamen, quod in practica non possit obtineri, ut ex omissione istius solemnitatis, et sigillorum testium, testamentum caeci vitietur: tum quia ista sigilla testium desierunt esse in uso, et subscriptiones tantum exiguntur per legem tauri in testamento in scriptis; et cum dicta lex tauri veniat ad declarationem legis Ordinamenti, et voluit tollere illud dubium, quod causabatur ab illa lege, an per eam derogatum fuisse huic legi Partitarum specialiter disponenti circa testamentum caeci, et declaravit in testamento caeci debere intervenire quinque testes, videtur voluisse quod in omnibus allis servari sufficere formam dictae legis Ordinamenti secundum quam ista subscriptio, et sigillatio non est necessaria.... El maestro Antonio Gomez en el comentario á la ley 3 de Toro N. 52 dice: "Sed pulchrum dubium est han hodie requiratur etiam tabellio et praedictae solemnitates quas supra numeravi vel alicua earum et teneo quod non cum in nostra lege non ponantur neque requirantur. Don Sancho Llamas en el comentario á la misma ley 3a de toro defiende la misma opinion que los anteriores en los números del 60 al 65. (*)

D. Sancho Llamas y Molina Comentario á la ley 3 de Toro,

60. Sentada esta esposicion tan conforme á la letra y espíritu de la ley, corresponde entrar á examinar la duda suscitada por los comentadores, de si en virtud de la presente ley es necesario que intervenga escribano públi co en el testamento del ciego.

61. Burgos de Paz en la parte 3, número 1304 del Comentario a la presente ley afirma que el ciego no puede testar nuncupativamente ante cinco testigos, sin que en ellos se halle un escribano público. Tello en la parte 4 número 23, del mismo Comentario pretende que aunque por esta ley se disminuyó el número de testigos que se requerian en el testamento del ciego, no se variaron las demás solemnidades que se ordenaban por la ley 8, C. Qui testamentum facere potest, de que infiere que necesariamente ha de intervenir escribano público, y aun añade que el testamento del ciego P. 66.

DERECHO CIVIL.

7. Otros autores creen que la presencia del escríbano es necesaria, fundados en que la ley de partida no fué derogada sino solo corregida en cuanto el número de testigos, y por tanto que la presencia del escribano es esencial para la validez del testamento.

8. Respecto de la segunda cuestion Febrero defiende que á falta de escribano deben concurrir ocho testigos, por prevenirlo así la ley de Partida que para este caso no se encuentra dero

precisamente se ha de reducir á escrito en el acto de su otorgamiento, sin que pueda probarse por testigos. Matienzo en la glosa S. del título y libri citados, número 3 y 4, reconoce igualmente la necesidad de que en el testamento del ciego intervenga escribano público.

62. Todo el fundamento de su opinion lo ponen los citados autores en; la ley espresada del Código, y en la de las Partidas, que se conforman con ella pero si la ley del Ordenamiento corrigió ya estas leyes, como se ha manifestado arriba, cuando estableció por punto general que en todos los testamentos y últimas voluntades fuese suficiente el número de cinco testigos sin escribano, ó de tres ccn intervencion de este; es manifiestamente falso que despues de publicada la ley del Ordenamiento fuese necesario la existencia de escribano público en el testamento del ciego, segun se disponia en la ley civil citada y en la de las Partidas, que quedaron derogadas por ella en esta parte.

63. Ahora bien, si por la ley del Ordenamiento se corrigió la disposicion de la del Código y de las Partidas en la parte que ordenaban que en el testamento del ciego interviniese un escribano público, y por la presente ley no se ha renovado lo dispuesto por las espresadas leyes, contentándose la de Toro con mandar que en el testamento del ciego intervengan á lo menos cinco testigos, no será un manifiesto absurdo pretender é inferir que no habiendo derogado la presente ley la dispesicion de la del Código y de las Partidas está en su fuerza y vigor dicha disposicion?

64. Un ejemplo hará aun mas perceptible esta verdad. La ley 5 de Toro permitió al hijo de familias mayor de 14 años, otorgar su testamento como si estuviera fuera de la patria potestad, por cuya disposicion quedaron derogadas la ley 6, ff Qui testamenta facere etc., y la 13, tit. 1, Partida 6, que ordenaban lo contrario, pregunto, no ¿seria el mas conocido absurdo inferir que no habiendo la ley 5 de Toro derogado la prohibicion que tenia el hijo de familias de poder testar, estaba inhibido de hacerlo despues de la disposicion de la ley?

65 Febrero, en la Libreria de escribanos, cap. 1, SS. 19, núm. 218 y siguiente adopta la opinion de los autores referidos, é insiste en que la ley del Código y de las Partidas no están derogadas ni corregidas por derecho mas nuevo. Con mas discernimiento procedió en este punto el señor Gregorio Lopez, quien en la glosa 4 de la citada ley 14, tit. 1, Partida 6 afirma positivamente que en el testamento del ciego no es necesaria la asistencia de escribano público, y lo mismo opina Gomez al número 50.

gada. Escriche en el Dic. de Leg. Art. "Testamento del ciego" dice que bastarán seis, por estar disminuido el número de los testigos que pedia la ley de Partida á cinco, por la ley 2a tít. 18 lib 10 N. R. (v. N .4a) y que faltando escribano se aumentará otro mas para que lo escriba, con el que serán seis testigos, los que deberán concurrir para el caso de no haber escribano. De esta misma opinion son los anotadores de los códigos españoles Nota 5 de la ley 14 tít. 1o P. 6a

9. Declarada la voluntad del ciego y reducida á escritura su disposicion, firmará por él uno de los testigos, y el escribano; como en los otros instrumentos (5) sin que sea necesario el sello de los testigos como se previene en la tantas veces citada ley de Partida.

5 LEY 1 Tit 23 lib 10 N. BD. Isabel en Alcalá por pragmática de 7 de Junio de 1503 cap. 1.-Libro de protocolo que deben tener los Escribanos para extender las notas de las escrituras otorgadas ante ellos; y modo de dar sus copias á las partes.

Mandamos, que cada uno de los Escribanos haya de tener y tenga un libro de protocolo, enquadernado de pliego de papel entero, en el qual haya de escribir y escriba por extenso las notas de las escrituras que ante él pasaren, y se hobieren de hacer; en la qual dicha nota se contenga toda la escritura que se hobiere de otorgar por extenso, declarando las personas que la otorgan, y el dia, y el mes y el año, y el lugar ó casa donde se otorgan, y lo que se otorga; especificando todas las condiciones, y partes y clausulas, y renunciaciones y sumisiones que las dichas partes asientan: y que asi como fueren escritas las tales notas, los dichos Escribanos las lean, presentes las partes y los testigos: y si las partes las otorgaren, las firmen de sus nombres, y si no supieren firmar, firmen por ellos cualquiera de los testigos, ó otro que sepa escribir; el cual dicho Escribano haga mencion como el testigo firmó por la parte que no sabia escribir: y si en leyendo la dicha nota y registro de la dicha escritura, fuere algo añadido ó menguado que el dicho escribano lo haya de salvar, y salve en fin de la tal escritura, antes de las firmas, porque despues no pueda haber duda si la dicha enmienda es verdadera ó no: y que los dichos Escribanos sean avisados de no dar escritura alguna signada con su signo, sin que primeramente al tiempo del otorgar de la nota hayan sido presentes las dichas partes y testigos, y firmada como dicho es: y que en las escrituras, que ansi dieren signadas, ni quiten ni añadan palabra alguna de lo que estuviere en el registro, salvo la suscripcion: y que aunque tomen las tales escrituras por registro ó memorial ó en otra manera, que no las den signadas, sin que primeramente se asienten en el dicho libro y protocolo, y se haga todo lo suso dicho; so pena que la escritura, que de otra manera se diere signada, sea en sí ninguna, y el Escribano que la hiciere pierda el oficio, y dende en adelante sea inhábil para haber otro, y sea obligado á pagar á la parte el interese. (ley 13 tit. 25 lib 4 R.)