13. Los que defienden que la pragmática derogó la ley de Toro en todas sus partes se apoyan 1o en que las dotes son una parte anticipada de la legítima y esta se computa segun los

sus padres, y tambien les concede la facultad de que puedan elegir uno de dos tiempos, ó en el que se da ó promete la dote, ó en el de la muerte del padre para que puedan regular el valor de la dote ó donacion.

152. En cuanto a la facultad de mejorar tácita ó espresamente á las hijas por contrato entre vivos no cabe la menor duda en que la pragmática derogó la disposicicion de la ley de Toro, pues espresamente prohibe que ninguna hija pueda ser mejorada en tercio y quinto tácita ni espresamente por razon de dote ó casamiento por ningun contrato entre vivos. Resta, pues, examinar si en la facultad de clegir uno de los dos tiempos derogó igualmente la pragmática la disposicion de la ley.

153. Para dar á la resolucion de esta duda la posible claridad se ha de tener presente que en la peticion que hicieron las cortes de Madrid en el referido año se suplicó á S. M. que las dotes que en estos reinos se dieren no puedan ser mas de la legítima que le vendria á la dotada si entonces se partiesen los bienes del dotador, y que si de hecho mas se mandare ó recibiere, público ó secreto, directe ó indirecte, por el mismo caso pase el derecho de la demasía á los herederos; esto sin perjuicio de lo capitulado ó contratado hasta ahora.

154. Por esta peticion, que parece fue la centésima, se echa de ver que la solicitud de las cortes se dirigió á que no se pudiese dar en dote á las hijas mayor cantidad que la que les corresponderia por su legitima, si entonces se hubiesen de partir ó dividir los bienes del dotador. De esta solicitud necesariamente se seguia quitar al padre la facultad de estender la dote á mayor cantidad de la que correspondia á la hija por su legitima al tiempo que se le constituía ó prometia la dote, y de consiguiente quedaba el padre imposibilitado de poderla mejarar en vida.

155 La pragmática, conformándose con la voluntad de las cortes en cuanto á que la hija no pudiese ser mejorada en vida por via de dote, prohibió espresamente que se la pudiese mejorar tácita ó espresamente; pero no tuvo por conveniente adoptar la regla que proponian las cortes de que la dote no pudiese esceder de lo que correspondia á la hija por su legítima, si entonces se hubieran de partir los bienes del padre; y estableció por norma para la regulacion de la legitima la renta que producian los bienes del padre al tiempo que cutregaba ó prometía la dote en la forma siguiente. Que cualquiera que tuviere doscientos mil maravedís de renta, y de ahí arriba hasta quinientos mil, pneda dar á cada una de sus hijas hasta un cuento: que el que tuviere menos de doscientos mil maravedís de renta no pueda dar en dote mas de seiscientos mil: que el que pasare de quinientos mil maravedís hasta en cuento, y cuatrocientos mil de renta, pueda dar un cuento y medio en dote: que el que tuviere cuento y medio de renta y de ahí arriba pueda dar en dote á cada una de sus hijas la renta de un año, con tal

bienes que tiene el padre al tiempo de su muerte, y asi como la hija puede pedir el completo de su legítima si se aumenta el patrimonio del padre, asi tambien si se disminuye dicho patrimo

que no pueda esceder de doce cuentos de maravedís, aunque la renta de un año sea mayor de los doce cuentos en cualquiera cantidad.

156. Por poco que se reflexione se echará de ver la ninguna proporcion y regularidad que guardan estos cómputos, bien sea entre sí, ya con respecto al número de hijas ó consideracion de los bienes del padre y al número de hijos que han de partir su herencia. Seria fuera de próposito detenerme á hacer una demostracion de cada una de las proporciones que dejo indicadas, pero no puedo dejar de insinuar lo falibles y contingentes que son las rentas que provienen de cualquier clase de bienes para determi nar fijarlas y regularlas para que las hijas pudieren ser mejoradas tácita ni espresamente en contrato entre vivos por razon de dote: quedó abolida y derogada la ley de Toro en la parte que concedia á la hija la facultad de elegir uno de los dos tiempos para regular si la donacion que le habia hecho su padre por causa de dote era ó no inoficiosa, pues aun cuando se pretenda limitar el valor de la dote al de la legítima, sin comprender el esceso ó mejora de tercio y quinto, se incurria en el inconveniente de que si el valor de la legítima con respecto al tiempo en que se diò la dote era mayor que el que correspondia al valor de los bienes del padre al tiempo de su muerte, la hija en tal caso saldria mejorada por contrato entre vivos, á causa de que llevaba mas de lo que correspondió por razon de legítima, lo que espresamente está prohihido por la pragmática.

157. Se dirá contra esto que igual inconveniente se sigue de la disposicion de la pragmática cuando lo que ha recibido la hija con arreglo á la tasa escede de lo que le correspondia por razon de su legitima, atendido el valor de los bienes del padre al tiempo de su muerte; pero se debe responder que lo uno lo permite la ley, que es la pragmática, y lo otro lo prohibe, habiendo derogado la disposicion de la ley de Toro.

158. Pedro Avendaño en la parte primera, cap. 14, núm. 5, y siguientes, de execuendis mandatis, trata esta misma duda, y resuelve que segun la pragmática se podrá verificar que la hija salga mejorada en alguna parte cuando la dote que se la dió con arreglo á la tasa escedió de lo que le corresponderia por su legítima con respecto al valor de los bienes del padre al tiempo de su muerte.

159. Baeza en el cap. 3, número 7. de non melior. etc., se declara por la opinion contraria, impugna la sentencia de Avendaño, fundandose en que la hija no podia ser mejorada por razon de dote; segun la pragmática, sin hacerse cargo de las razones que se han espuesto arriba en confirmacion de la opinion de Avendaño. A esto se aumenta que las razones de que se vale Baeza para apoyo de su sentencia, realmente destruyen la disposicion de la pragmatica en la parte que establece la tasa para la dote con respecto á la diversidad de las rentas del padre, y de consiguiente esta parte de la pragmática queda inútil é importuna, y de ninguna utilidad al intento pa

na

nio debe sufrir la hija esta disminucion y entendersedatada entonces; pues si está á la utilidad debe tambien estar á las pérdidas: 2° en que de lo contrario se eludiría el objeto de la pragmática cuafué que no se mejorase á las hijas por causa de dote por ningul manera de contratos entre vivos puesto que resultaría mejorada, si habiéndo elegido la época de la constitucion de la dote en que el patrimonio del padre era cuantioso se minorase ó perdiese este patrimonio posteriormente, de suerte que apenas quedaran bienes para los demás hermanos deducida la dote.

14. Finalmente otros opinan que deberá atenderse al valor de los bienes al tiempo de la constitucion ó entrega de la dote: 1o cuando en este tiempo cupiere la dote en la legítima completa, y renunciara la hija el aumento que pudiera tener por acrecerse los bienes paternos, obligándose con juramento á no pedir lo que por esta razon pudiera corresponderle, y 2o cuando cabiendo la dote en los dos tiempos de su constitucion y de la muerte del padre en la legítima que le pertenecia á la hija resultase solo excesiva por haber mejorado el padre á alguno de los otros hijos: pues no parece justo que esta disposicion perjudicara á la hija y la obligase á restituir lo que poseia legítimamente.

ra que se hizo, y en el conflicto de uno de dos estremos de tener por inútil la disposicion de la pragmática en la parte que establece la tasa, ó de admitir que en algun caso la hija salga mejorada, el respecto que se merece la decision del Soberano, consultada con los tribunales de provincia, y con su Concejo real, exige que se admita mas bien el segundo estremo que el pri

mero.

160. Aun quando la pragmática se hubiera conformado con la propuesta ó peticion de las cortes se verificaria que la hija en algun caso podria quedar mejorada, pues habiendo sido la peticion que la dote no pudiera ser mayor de lo que le correspondiera á la hija por su legítima, si entonces se dividieran los bienes del padre, cuando estos se hubieran disminuido hasta su muerte, se verificaria que la hija llevaba mayor dote que la que le correspondia por su legítima con respecto al valor de los bienes del padre al tiempo de su muerte, y de consiguiente salia mejorada.

161. Sea cual se quiera la observancia que haya tenido la decision de la pragmática en la parte que señala la tasa para que la dote no se tenga por inoficiosa al tiempo de su entrega [que acaso habrá sido ninguna], no puede negarse que estos cómputos, fundados en hechos inciertos y contingentes, no son los mas á propósito para fijar en ellos la resolución de las leyes; y asi se ve que comunmente solo se hace uso y rige esta pragmatica en la parte que prohibe que la hija sea mejorada tácita ó espresamente en contrato entre vivos por razon de dote.

15. No es menos debatida la cuestion de si será válida la promesa que haga el padre á la hija de no mejorar á los demás hijos. La mayor parte de los autores (**) dicen que no es váli

1 Dispone la presente ley que la mejora que el testador haga del tercio y del quinto de los bienes no se saque de las dotes y donaciones propter nuptias, ni de las otras donaciones que los hijos ó descendientes traigan á colacion ó particion.

2 La decision de esta ley, aunque á primera vista parece clara, la diversa inteligencia que le han dado varios de los comentadores la ha hecho oscura y complicada en términos que necesita una esplicacion mas detenida y estensa que la que requerian las palabras con que estendió la resolucion.

3 Palacios Ruvios al número 15 del Comentario de esta ley, con el fin de hacer mas perceptible su inteligencia, la esplica con el siguiente ejemplo: supone que un padre teniendo tres hijos y un capital del valor de ciento, dotó á una hija en veinte; á otro hijo lo mejoró en tercio y quinto, y á los tres los instituyó por herederos; pasando á señalar la parte que á cada uno le corresponde y ha de pertenecer en virtud de la presente ley, dice que el hijo mejorado sacará el valor de la mejora del tercio y quinto de los ochenta escudos, pesos ó reales, y le tocaran por esta cuenta treinta y ocho, y los restantes cuarenta y dos se unirán á los veinte en que fué dotada la hija, y dividiéndose por iguales partes entre los tres tocará á cada uno de los tres herederos veinte y uno, por cuyo medio supone tocará á la hija uno mas de lo que habia de percibir por su dote.

4. Admitido el ejemplo propuesto, y reducido á la práctica, se deduce que la inteligencia que este autor y los que le siguen da á la presente ley se reduce á que la mejora de tercio y quinto no se ha de sacar sino de los bienes que el testador conservó en su poder al tiempo de su muerte y que despues de sacadas dichas mejoras de los espresados bienes se han de tracr á colacion las dotes y demás donaciones que se mandan conferir.

5. Así entienden esta ley entre otros Gomez en el Comentario, y en la ley 29, número 35, Matienzo en la ley 9, tít. 6, lib. 5, glosa 1, número 3 y 4, Avendaño número 1. Pasan despues estos mismos autores á buscar la razon de la decision de esta ley, y convienen en que no es otra sino la de haber salido del dominio del padre la dote y donaciones despues que las hizo y las adquirieron los hijos. De donde infieren en que si despues mejoró á otro, lo mejoró en los bienes restantes. Esto lo confirma el Gomez con las leyes 19 y 23, que ordenan que las mejoras se hagan con respecto y consideracion á los bienes del padre al tiempo de la muerte, y añade que aunque lo mismo dicen los demás glosadores, ninguno lo declara como el Matienzo en el lugar citado, donde se conforma con la razon de Gomez con tal que se le añada la siguiente: que por tanto la mejora de tercio y quinto no se debe estraer de la dote ó donacion que se trae á colacion, porque la vo

da esa promesa, porque la consideran como una mejora indirecta á la hija, y segun la pragmática llamada de Madrid (v. N. 10 Lec. 62) no puede ser mejorada por ningun género de contrato entre vivos tácita ni espresa ni directa ni indirectamente. Esto no obstante, el Sr. Llamas defensor de la contraria al combatir la opinion espuesta, distingue entre lo que se entiende por legí

luntad del testador no se estiende á las cosas ignoradas ó incógnitas. ¿Cómo pues pudo el testador conocer ó adivinar si el hijo ó hija á quienes dió en vida la dote ó donacion propter nuptias querian traer a colacion despues de su muerte lo que les habia dado? Avendaño en esta ley, número 1, sigue la razon que da el Gomez, añadiendo que por la deuda posterior no se estingue ni se disminuye la donacion al donatario con perjuicio del derecho que tiene ya adquirido, y concluye que esta razon es la misma que dan Castillo y Gomez, aunque no la esplicaron como él.

6 He referido á la letra las palabras con que cada uno de estos autores aseguran la razon fundamental de la decision de esta ley, no para notar la satisfaccion que manifiestan de haber profundizado mas que otros en la inteligencia de esta ley, la que se deja al juicio de cada uno de los lectores, sino para advertir lo que nos dejaban dicho los que les precedieron; indicio bastante fundado de que la razon no es tan sólida como nos persuaden, cuando es susceptible de tantas adiciones. Hemos visto el sentido que la mayor parte de los autores dan á esta ley, y la razon en que fundan su decision. Réstanos ahora proponer el que nos parece mas conforme á la ley, y fundarlo asignando á la verdadera razon que tuvo para su decision.

7. El sentido de la ley, segun nuestro dictámen, es que cuando la dote y donaciones que se traen á colacion esceden de la cantidad que corresponde por razon de la legítima, no se saque de ellas la mejora de tercio y quinto que el padre hace despues á cualquiera de sus hijos, y la razon de esta decision es la siguiente: porque cuando lo que se da en dote ó donaciones escede de la legítima, se considera por mejora que el padre hace al donatario, segun la ley 29, y una mejora posterior, cual es el que el padre hace al hijo despues que dió la dote y donaciones, no debe estraerse de otra anterior. Supuesto que es este el sentido genuino de la ley, pasamos á fnndarlo con las siguientes razones.

8 Manda nuestra ley que la mejora de tercio y quinto no se saque de las dotes y donaciones que se traen á colacion para evitar que se disminuyan por dicha mejora, pues de otro modo careceria de su significacion propia la palabra sacar, con que siempre que las dotes y donaciones no se disminuyan por la mejora de tercio y quinto, se podrá decir con propiedad que de ellas no se saca dicha mejora, ni que se contraviene á la decision de la ley.

9. Es esto tan constante que parece no habrá alguno á quien le haya pasado por la imaginacion el negarlo. Pero sigamos con nuestro raciocinio. Cuando la dote ó donaciones no llegan ó no esceden de la legítima, no se disminuyen por la mejora de tercio y quinto, pues de otro modo scria pre

DERECHO CIVIL.

P. 75.