y quinto, se consideren por lo que valen los bienes del mejorante al tiempo de la muerte. [v. N. 8:]

40. El espíritu de dicha ley 25 es, que las dotes, donaciones propter nuptias y las otras donaciones que los padres hubieren hecho á los hijos no sufran disminucion por las mejoras; empero no que aquellas no se traigan á colacion para computar estas, pues tanto seria esto como destruir lo prevenido por la Ley 23 ya citada. Para dar á este punto toda la claridad necesaria léase con detencion la doctrina de D. Sancho Llamas que copió en la nota. (***), La nota del núm. 15 corresponde á este lugar, y la de este á aquel.

108. Me reservé examinar la duda de si despues de la pragmática de Madrid del año de 1534 será válido el pacto ó promesa que haga el padre á una hija por causa de matrimonio, de no mejorar á ninguno de sus hijos.

109. Gutierrez, de jur. conf., parte 1, cap, 59, número 14, afirma que ninguno de los que habia visto habian tratado esta cuestion en términos espresos, y resuelve que la promesa de no mejorar á ninguno de los hijos, hecha por el padre á la hija en contemplacion del matimonio, es nula y de ningun valor, por ser contra la disposicion de dicha pragmática de Madrid, que es la ley 1, tit. 2, lib. 5 de la Recopilacion.

110 Acevedo en el número 24 de la presente ley, sigue la opinion de Gutierrez, y dice que antes que este la publicase habian conferenciado los dos muchas veces privadamente la materia, pero en el Comentario á la ley 1. tit. 2 lib 5 de la Recopilacion número 6 espresamente afirma que aunque conferenció con su conciudadano Gutierrez en esta duda, nunca fué de su opinion, y abiertamente la impugna.

111. Matienzo en la glosa 1, á la ley 22, número 6 y 7, defiende que aun despues de la pragmática de Madrid es válida la promesa que el padre hace á la hija por causa de matrimonio de no mejorar á ninguno de sus hijos. Del mismo dictámen es Angulo en la ley 6, glosa 1, número 4, cuya opinion, á mi parecer, carece de toda duda por los fundamentos siguientes.

112. Dos son los fundamentos principales que deben servir de apoyo para resolver esta cuestion: uno es la peticion que hicieron las cortes de Madrid del año de 1534, sobre que recayó la pragmática, y el otro la resolucion de la misma pragmática.

113. La peticion de las cortes, que fué la 101, dice así: "otro sí, suplicamos á V M. que las dotes que en estos reinos se dieren, no puedan ser mas de la legítima que le vernia á la dotada, si entonces se partieren los bienes del dotador, y que si de hecho mas se mandare ó recibiere público ó secreto, directi ó indirecte, por el mismo caso pase el derecho de la demasía á los herederos, esto sin perjuicio de lo capitulado y contratado hasta

agora."

114. Por esta peticion se manifiesta que la solicitud de las cortes se di

41. Cuando el padre ú otro ascendiente mejoran en el tercio

rigió á que la hija no sacase por razon de dote mayor parte que la que le podia corresponder por su legítima.

115. La pragmática, que es el otro fundamento, fijó su resolucion en prohibir que ninguno pueda dar ni prometer por vía de dote ni casamiento de hija tercio ni quinto de sus bienes, ni se entienda ser mejorada tácita ni espresamente por ninguna manera de contrato entre vivos, so pena que todo lo que demás de lo aquí contenido diere ó prometiere (segun dicho es), lo haya perdido y pierda, y porque en esto cesen todas fraudes, mandamos que todos los contratos, pactos y promisiones que se hicieren en fraude de lo susodicho, scan en sí ningunos y de ningun valor ni efecto. Hasta aquí la pragmática.

116. Para evitar equivocaciones y proceder con claridad, se ha de tener presente que la legítima de los hijos tiene dos acepciones ó significados, á saber, legítima larga y diminuta.

117. La legítima diminuta es el patrimonio del padre sacado del tercio y quinto, la que tambien se llama legítima necesaria, porque necesariamente se ha de dividir entre los hijos por iguales partes.

118. La larga es todo el patrimonio del padre, escepto la quinta parte de que puede disponer por su alma. En esta legítima se comprende el tercio, y por eso se llama en parte voluntaria, por la facultad que tiene el padre de disponer del dicho tercio en favor de cualquiera de sus hijos. Ast lo sienta el Ayora en la parte 3, cuestion 27, número 88. Establecidos estos presupuestos, paso á proponer las razones de la opinion que me he propuesto seguir.

119 Por el pacto ó promesa que hace el padre á la hija de no mejorar á ninguno de sus hijos, ni mejora á la hija, ni esta consigue mas que su legítima, con que es claro que no contraviene á la resolucion de la pragmática, ni aun se desvia de conformarse con la peticion de las cortes:

120 Que por el pacto de no mejorar no salga la hija mejorada es tan evidente, que decir lo contrario seria incurrir en un absurdo vergonzoso, y una manifiesta contradiccion, porque implica que la promesa de no mejorar á ninguno de sus hijos sea mejora de alguno de ellos, asi como lo seria el decir que la promesa de no mejorar á ningun hijo era hacer mejora á alguno de ellos; que la promesa que hiciera el padre de no disponer del quinto en favor de los estraños era dejarselo á los mismos á quienes habia ofrecido no dárselo. Es pues, fuera de toda duda, que la promesa de no mejorar á ninguno de sus hijos que hace el padre, no puede ser mejora respecto de la hija, porque la promesa de no hacer un acto no puede ser ejecucion del mismo y de consiguiente no puede reputarse como opuesta y contraria á la pragmática. La misma cantidad recibe la hija en el caso de la promesa, que si no la hubiera y no hiciese la mejora.

121 La promesa que hace el padre á la hija de no mejorar á ninguno de sus hijos no le da mayor parte en su herencia que si le prometiera darle la legítima que le corresponderia si se hiciera entonces la particion y divi

y quinto á distintas personas deberá sacarse primero el quinto, y despues el tercio, segun está dispuesto por una ley del estilo.

sion, es asi que si entonces se hiciera la division sacaria la hija la legítima larga, que como se ha dicho comprende la parte del tercio que le corresponderia á prorata y por iguales partes con los demás coherederos, con que por la promesa de no mejorar no puede entenderse mejorada la hija. 122. Que no saldria mejorada la hija en el caso que le prometiera su padre darle aquella cantidad ó parte que le corresponderia si entonces se hiciese la division, es tan manifiesto como que esta fué la peticion que las cortes hicieron á S. M.

123. Si la hija espresa y formalmente renunciase de poder ser mejorada, en virtud de esta renuncia no se inhabilitaria para percibir de la herencia del padre su legítima lata, como nadie lo duda, de que se convence que la legítima larga no es ni se reputa por mejora.

124. Veamos ahora las razones en que funda su opinion Gutierrez, que

son tres.

125. La primera es porque la pragmática prohibe que la hija sea mejorada en tercio y quinto tácita ni espresamente por ninguna manera de contrato entre vivos, y si valiera el pacto de no mejorar, resultaria la hija mejorada por lo menos tácitamente, respecto de aquella parte del tercio y quinto de que la podia privar su padre, quitándosela y dándosela á otro de los descendientes, y que lleva además de su legítima en virtud del pacto si se guardase igualdad entre los hijos, y concluye que no vale el pacto atendida la pragmática si despues se mejora á otro.

126. A esto se satisface con la doctrina establecida arriba, tomada del Ayora, por la que se ve que la parte del tercio que la hija percibe por igual con los otros coherederos, no es ni se llama mejora, sino legítima lata, de que no priva la pragmática; ni lo solicitaron las córtes, pues como se ha visto, su peticion se redujo á que no se diera á las hijas por razon de dote mayor porcion que la que les podia corresponder, si entonces se hiciera la division de los bienes de su padre.

127. El mismo Gutierrez reconoce en este fundamento de su opinion que la hija por el pacto de no mejorar no se entiende mejorada cuando además del pacto requiere que despues se haga mejora á otro hijo: dice al fin del párrafo Igitur non valet pactum hoc atenta dicta lex de Madrid, si postea fiat melioratio, con lo que manifiesta que si despues de haber prometido el padre á la hija no mejorará ninguno de sus hijos, mejorase á alguno de ellos, en tal caso, si por el pacto de no mejorar retenia la hija la parte del tercio que la cabia por su legítima lata, llevaria ó sacaria mayor porcion de la herencia de su padre que los otros hijos que habian sido privados de su parte del tercio por la mejora hecha despues, no pudiendo dudarse que el sacar un coheredero mayor parte de la herencia que los otros, es ser mejorado en aquella parte que saca de mas.

128 El pretender Gutierrez que en este caso hay mejora contra la pragmática es una confesion tácita y virtual de que no basta que el padre pro

(11.) Empero como esta disposicion está dada en favor del testador este puede renunciar su beneficio, y mandar que se saque el tercio y despues el quinto: pues segun la R. 275. Quilibet potest jure principaliter pro se introducto renunciari.

Del derecho de acrecer entre los mejorados.

42. Mejorando el padre ó la madre en última voluntad en el tercio y quinto de sus bienes á dos ó mas hijos, si el uno de ellos falleciere ó repudiare su parte, ó por otro motivo dejare de percibirla, se acrece á los demás mejorados, quienes dividirán entre sí la mejora íntegra como si hubieran sido solos [12].

meta á la hija no mejorar á ninguno de sus hijos, para que ella se repute mejorada en contravencion á la pragmática, si no hace despues mejora formal y espresa á alguno de sus hijos.

11 LEY 214 del Estilo-Que primero se ha de sacar la quinta parte para el alma, que el tercio.

Sobre la Ley que comienza: Ningun hombre que hobiere fijos, que es en el Fuero de las leyes, en el titulo de las Mandas, en el capitulo pero si quisiere mejorar á alguno de sus fijos, o de sus nietos, puedelo mejorar en la tercia parte de sus bienes, sin la quinta parte sobredicha." Y es a saber sobre esta quinta parte, y sobre esta tercia parte, quando no hay otro Fuero, ni costumbre que sea contra la Ley que sacan primero por razon del alma, y quinto de quanto hobiere, y mandarlo ha a quien quisiere: y de todo lo al que finca mejorar a alguno de sus fijos, y mandarle ha el tercio, y asi se usa esta Ley.

12 LEY 38 Tit 9 P, 6.-Como vale la manda que es fecha á muchos, e en que manera la deuen partir.

A vno o a muchos puede ser fecha manda de vna casa. E quando la fazen a muchos, quier sea fecha a todos ayuntadamente, o a cada vno por si, vale la manda, e deuenla partir todos entre si egualmente. E si por auentura, alguno dellos muriere en ante que el testador, o, biuiendo, renunciasse su parte; o acaesciesse otra razon alguna por que non la ouiesse aquel a quien fuera mandada; estonce acrescerse y a aquella parte a todos los otros; a quien fuesse mandado, como sobredicho es. E tal manda se faria ayuntadamente en esta manera, como si dixesse el testador: Mando a fulano, e a fulana,

43. Cuando el testador mejora á dos hijos suyos en distintas cláusulas, por ejemplo, mejoro á mi hijo Pedro en el tercio y quinto de mis bienes: y en otra, mejoro á mi hijo Juan en el tercio y quinto de mis bienes: si el uno fallece ó repudia su parte, ó hay otro motivo por el que no debe llevarla, se acrece al otro, Lo mismo sucede cuando la mejora se ha hecho en una misma cláusula en los términos puestos. (v. N. ant.)

44 Si el padre ó madre mejorare en contrato irrevocable á dos hijos en el tercio y quinto de todos sus bienes, entregándoles la escritura de mejora, y los mejorados la aceptaren, y despues viviendo el padre, falleciese sin sucesion uno de ellos; aunque el que sobrevive pretenda la parte de su hermano muerto no la llevará sino que volverá al padre como heredero de su hijo.

De los frutos de la mejora,

45. Los frutos de la mejora hecha en vida, revocable ó irreVocablemente, de cosas ciertas y determinadas, pertenecen al mejorado desde que se le entregó la posesion de ellas; pero si no se verificó la entrega ni fué hecha la mejora por causa onerosa, no le corresponden los frutos hasta la muerte del testador. En el caso de no haberse consignado la mejora ni de consiguiente entregado los bienes al mejorado, únicamente se le deben los frutos desde que el heredero ha sido moroso en hacer la entrega de los que corresponden á la mejora.

46. Si el testador mejorase á alguno de sus hijos y muriese dejando bienes que produzcan fruto despues de su fallecimiento, solo percibirá el mejorado el importe de la mejora, y no se le dará en razon de esta mayor parte de frutos: 1o Porque cuando no hay designacion ni entrega de bienes, solo corresponde al mejorado los frutos desde la adjudicacion: 2° porque aunque los frutos son aumento de herencia, esto se entiende de los que el testador deja pendientes en las fincas fructíferas, ó recojidos en sus trojes mas no de los que nacen despues de su muerte. 3° porque para la adquisicion de frutos es necesario el dominio abso

tantos marauedis, o tal cosa, nombrandolos todos, vno a vno señaladamente, cuantos fuessen aquellos a quien lo mandasse. E apartadamente se faria la manda de vna cosa a muchos, como si dixesse: Mando a fulano tal mi viña; e des pues desso digesse en aquel mismo testamento, qne mandaua aquella misma viña a otro, e despues a otro, nombrando cada vno dellos por si, ca estonce, todos la deuen partir entre si egualmente, como dicho es.