LECCION VIGESIMA QUINTA.

DER PODER PARA TESTAR:

Origen del testamento por comisario.

1. El origen del testamento por comisario se encuentra en el cuerpo del derecho canónico en una decretal de Inocencio 3o concebida en estos términos: Qui extreman voluntatem in alterius dispositionem commitit, non videtur decedere intestatus. Esta disposicion es la que parece copió el Fuero Real. [1.] Si se busca en las obras de Inocencio 3o el pasage de que se tomó este fragmento se hallará en una carta de este Pontífice en contestacion á una consulta que le hacia el Obispo Altisidorensi que gozaba del jus spolii, esto es, del derecho bastante comun en la edad media de disponer de los bienes de los clérigos que morian ab intestato. Esta pregunta era si debia considerarse que morian ab intestato los que cometian ó dejaban su última voluntad á disposicion de otro. El Papa contestó que caducaba el jus spolii cuando un clérigo encargaba á otro al morir que dispusiera de sus bienes.

1 LEY 7 Tit. 5 lib. 3 F. R.-Como puede dar alguno á otro, poder para que faga por el su testamento.

Si alguno no quisiere, ó no pudiere ordenar por sí la manda que ficiere de sus cosas, é diere su poder a otri, que el que la ordene, é dé, é la dé en aquellos lugares onde él tuviere por bien, puedalo facer: é lo que él ordenare, ó diere, vala, asi como si la ordenase aquel que dió el poder.

Qué sea; por quiénes y á quiénes puede darse; y con qué solemnidadês.

2. El poder para testar es un acto y disposicion en que alguna persona faculta á otra para ordenar su última voluntad, declararla y disponer de sus bienes. Aquel á quien se confiere se llama comisario; y si además se le encarga llevar á ejecucion el testamento, será al mismo tiempo testamentario.

3. Toda persona que tiene facultad para testar puede dar dicho poderá cualquiera otra que no tenga imposibilidad de ser apoderado, á fin de que en su nombre ordene su testamento con arreglo á las prevenciones que en aquel se espresen.

4 En el otorgamiento de este poder ha de intervenir la misma solemnidad, número y calidad de testigos que en el testamento nuncupativo; (2) ha de insertarse y relacionarse en el testamento que á su virtud se ordene para documentarlo; debiendo declarar el comisario que no le ha sido revocado ni limitado, y que el testador falleció sin hacer ninguna otra disposicion.

Facultades y prohibiciones del comisario.

5. El apoderado ó comisario debe ceñirse en un todo á las facultades que el testador le haya conferido espresamente. No podrá por lo tanto el comisario hacer mandas, fundaciones, mejoras instituciones á los hijos, desheredarlos, darles tutor, ni nombrar heredero, sin que aquel le conceda facultad especial para cada una de estas cosas. [3.] Y en cuanto al nombramien

2 LEY 8 Tit. 19 lib 10 N. R.-Ley 39 de Toro.-La solemnidad del poder para testar sea igual A la que se requiere en los teatamentos.

En el poder que se diere al comisario para fazer todo lo suso dicho, o parte dello, intervenga lo solemnidad del Escribano y testigos, que segun leyes de nuestros Reynos han de intervenir en los testamientos, y de otra manera no valan, ni fagan fe los dichos poderes, (ley 13 tit. 4 lib. 5 R.)

3 LEY 1 Tit. 19 lib. 10 N. R.-Ley 31 de Toro-El comisario para testar no puede hacer heredero; ni lo demas que se espresa, sin poder especial.

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Porque muchas veses acaesce, que algunos, porque no pueden ó porque

to de heredero, no basta que el testador le faculte especialmente para ello, pues tiene que hacerlo el mismo testador en el poder. Iv. N. ant.]

6. Si el testador dió solamente al comisario facultad general para ordenar su testamento y omitió el nombramiento de heredero en el poder, no podrá en virtud de este hacer el comisario mas que descargar la conciencia del difunto pagando sus deudas y repartiendo el remanente del quinto de sus bienes por su alma, lo demás del caudal debe repartirse entre los herederos ab intestato. [4.]

no quieren facer sus testamentos, dan poder á otros que los fagan por ellos, y los tales comisarios facen muchos fraudes y engaños con los tales poderes, extendiéndose á mas de la voluntad de aquellos que se lo dan; por ende, por evitar los dichos daños, ordenamos y mandamos, que de aquí adelante el tal comisario no pueda por virtud de tal poder hacer heredero en los bienes del testador, ni mejoría del tercio ni del quinto, ni desheredar á ninguno de los hijos ó descendientes del testador, ni les pueda substituir vulgar ni pupilar ni exemplarmente, ni facerles substitucion alguna de qualquier calidad que sea; ni pueda dar tutor á ninguno de los hijos ó descendientes del testador; salvo si el que le dió el tal poder para facer testamento especialmente le dió el poder para facer alguna cosa, de la suso dichas en esta manera: el poder para facer heredero, nombrando el que da el poder por su nombre á quien manda que el comisario faga heredero; y en cuanto á las otras cosas, señalando para que le da el poder: y en tal caso el comisario pueda facer lo que especialmente el que le dió el poder señaló y mandó, y no mas. (ley 5. tit. 4. lib. 5. Rec.)

4 LEY 2. Tit. 19 lib. 10 N. R.-Ley 32 de toro.-El comisario en virtud del poder general para testar pueda hacer lo que en esta ley se previene.

Quando el testador no hizo heredero, ni menos dió poder al comisario que lo ficiesse por él, ni lo dió poder para facer alguna cosa de las dichas en la ley próxima, sino solamante le dió poder para que por él pueda facer testamento; el tal comisario, mandamos, que pueda descargar los cargos de conciencia del testador que le dió el poder, pagando sus deudas y cargos de servicio, y otras deudas semejantes, y mandar distribuir por el ánima del testador la quinta parte de sus bienes, que pagadas las deudas montare, y el remanente se parta entre los parientes que vinieren á heredar aquellos bienes ab intestato; y si parientes tales no tuviere el testador, mandamos, que el dicho comisario, dexándole á la muger del que le dió el poder lo que segun leyes de nuestros Reynos le puede pertenescer, sea obligado a disponer de todos los bienes del testador por causas pias, y provechosas al ánima de que le dió el poder, y no en otra cosa alguna. (ley. 6. tit. 4. lib. 5. R.)

7. Tampoco puede revocar en todo ni en parte sin poder ni autoridad especial el testamento anterior del testador; [5] ni el que el mismo comisario haya otorgado en virtud del poder; ni despues de hecho podrá otorgar codicilo aunque se reserve en si la facultad de revocarlo añadir disminuir ú hacer alguna declaracion. [6.]

8. Cuando el testador instituyó heredero en el testamento y en tal estado dió poder al comisario para que lo concluyese, no puede este mandar, despues de satisfechas las deudas y cargos de aquel mas que el quinto de sus bienes, y si mandase mas no valdrá sino es que tenga facultad especial. [7.]

Tiempo dentro del que debe el comisario hacer uso del poder.

9. Para ordenar el testamento y cumplir todo lo espresado

5 LEY 4 Tit. 19 lib. 10 N, R.-Ley 34 de Toro-El comisario no pueda reuocar el testamento del testador sin su especial poder.

El commisario por virtud del poder que tuviere, para hacer testamento, no pueda revocar el testamento que el testador habia hecho en todo ni en parte, salvo si el testador especialmente le dió poder para ello. (ley 8 tit. 4 lib. 5 R.)

6 LEY 5 Tlt 19 lib. 10 N. R.-Ley 35 de Toro.-No pueda el comisario revocar lo que ya hu. biere dispuesto en virtud de su poder.

El comisario no pueda revocar el testametno que hubiere por virtud de su poder una vez hecho, ni pueda despues de hecho facer codicilio, aunque esa ad pias causas: aunque reserve en si el poder para lo revocar ó para añadir, ó a menguar, o para fazer cobdicilo, ó declaracion alguna. (ley 9 tit. 4 lib. 5 R,)

7 LEY 6 Tit. 19 lib. 10 N. R.-Ley 47 de Toro-El comisario solo pueda disponer del quinto, quando el testador nombrase heredero.

Quando el testador nombrada ó señaladamente fizo heredero, y fecho; dió

anteriormente no se concede al comisario mas tiempo que el de cuatro meses perentorios, á contar desde el dia de la muerte del testador, estando aquel en el lugar al tiempo de ella; seis si está ausente de dicho lugar pero en la misma nacion; y un año si se haya fuera de esta. (8)

10 Pasado este término sin haber otorgado el testamento ni practicado lo demás para lo que se le confirió el poder, no podrá ya usarlo ni pedir próroga, aunque alegara que no habia llegado á su noticia la disposicion del testador, y los bienes pasarán á los herederos ab intestato. (9) Pero si este nombró heredero; ó dispuso específicamente otras cosas en el poder, está obligado el comisario á evacuarlo todo, y no haciéndolo se tendra por hecho y será válido. (v. N. ant.)

poder á otro que acabasse por él su testamento; el tal comisario no pueda mandar, despues de pagadas las deudas y cargos de servicio del testador, mas de la quinta parte de sus bienes del testador; y si mas mandare, que no vala, salvo si el testador especialmente le dió poder para mas. (ley 11 tit. 4 lib. 5 R.)

8 LEY 3 Tit. 19 lib. 10 N. R.-Ley 33 de Toro.-Término en que el comisario debe disponer de los bienes del testador.

El comisario para facer testamento o mandas, ó para declarar, por virtud del poder que tiene, lo que ha de fazer de los bienes del testador, no tenga mas término que quatro meses, si estaba al tiempo que se le dió el poder, en la ciudad, villa ó lugar donde se le dió el poder; y si al dicho tiempo estaba ausente, pero dentro destos nuestros Reynos, no tenga ni dure su poder mas de seis meses; y si estuviere fuera de los dichos Reynos al dicho tiempo, tenga término de un año, y no mas: y pasados los dichos términos, no pueda mas hacer que si el poder no le fuera dado; y vengan los dichos bienes á los que los habian de haber, muriendo el testador ab intestato: los quales términos mandamos, que corran al tal comisario, aunque diga y alegue, que nunca vino á su noticia, que el tal poder, le habia scido dado: pero lo que el testador le mandó señalada y determinadamente, señalando la persona del heredero, o señalando cierta cosa que habia de hacer el tal comisario, mandamos, que en tal caso el comisario sea obligado á lo hacer; y si pasado el dicho tiempo no lo hiciere, que sea habido como si el tal comisario lo hiciese ó declarase. (ley 7. tit. 4. lib. 5. R.)

9 LEY 13 Tit 20 lib, 10 N. R.-Ley 36 de Toro,-Sucesion de los parientes del difunto quando el comisarío no formalice su testamento en el tiempo debido.

Quando el comisario no fizo testamento, ni dispuso de los bienes del tes