OBSERVACIONES

SOBRE LA ULTIMA REFORMA DEL CODIGO PENAL CONTENIDA EN EL DECRETO DE 7 DE JUNIO.

YA

A hemos lamentado otras veces la frecuencia con que el gobierno enmienda y retoca el Código penal, manifestando los inconvenientes á que da lugar, en nuestro juicio, la especie de interinidad que pesa sobre tan importante ramo de la legislacion. Aun no se han cumplido dos años desde que el Código penal empezó á ejecutarse, y lleva ya nueve reformas con está, si se cuentan las que se han hecho en la ley provisional. De estas reformas, unas eran urgentes, otras hubieran podido retardarse sin grave daño, y todas, publicadas como lo han sido, á retazos y con interrupciones, menguan el prestigio y autoridad de que deben estar rodeados los códigos. Una de las principales ventajas de la codificacion consiste en la estabilidad y fijeza que da á las leyes; otra en la unidad de espíritu y tendencia con que sella todas las disposiciones legales; otra, en fin, en la facilidad que ofrece para que sean de todos conocidas. Pero todas estas ventajas desaparecen desde el momento en que los códigos se retocan y adicionan todos los dias. ¿Cómo han de inspirar respeto y veneracion leyes que el pais considera como interinas, á causa de verlas mudar y remudar cada seis meses? ¿Cómo ha de haber unidad en un código que frecuentemente se reforma, modifica y trastorna por muchos y varíados ingenios, y á cada dificultad que originan pasajeras circunstancias? ¿Cómo han de ser universalmente conocidas leyes que á cada paso se enmiendan, adicionan y corrigen, y cuyo último estado no pueden saber los jurisconsultos sino despues de un

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estudio largo y prolijo? Por eso deciamos al publicarse los decretos de 30 de mayo y de 2 de junio de 1849, que «menos padece la autoridad de un código si al cabo de cierto tiempo de estar en ejecucion se reforma y modifica en todo aquello en que haya aparecido defectuoso, que cuando se retoca y varía sucesiva y frecuentemente y á medida que se van descubriendo sus faltas. En este último caso sucede que cada vez que se publica alguna de las reformas, cree el pais que con ella han desaparecido todos los vicios del Código, juzgando que si mas tuviera tambien se corregirían; cuando se da á luz la enmienda siguiente, advierte el público el error en que estaba, y duda de la pericia del legislador que no conoció oportunamente los defectos de su obra: á la tercera reforma es aun mas profundo su desengaño, y no estando así seguro nunca de la bondad ni de la estabilidad de la ley, acaba por despreciarla. Cuando las reformas en los códigos se hacen de una vez y á largos períodos, ofrecen menos inconvenientes que cuando se multiplican y menudean, pues entonces lo primero que á cualquiera se le ocurre es desconfiar del celo ó del saber del legislador que á cada instante se presenta confesando un error, una omision ó un descuido." Si esta advertencia era fundada y oportuna á propósito de la reforma de 30 de mayo de 1849, ¿cuánto mas justificada no estará con motivo de la última de 7 de junio?

No se crea por eso, sin embargo, que censuramos toda la reforma en sí el Código tenia defectos que necesitaban enmienda, muchos de los cuales hemos manifestado en diferentes articulos del DERECHO; lo que juzgamos desacierto es haber tratado. de corregirlos todos, alterando profundamente el texto de la ley; es haber hecho estas correcciones paulatinamente y á retazos; es, en fin, haber mezclado con algunas enmiendas urgentes muchas que no lo son tanto, y otras que en ningun tiempo serían en nuestro juicio admisibles. Sin tocar al texto de la ley, habría podido el gobierno dictar aquellas disposiciones mas urgentes que hubieran de servir para suplirlo ó aclarar su sentido, y cuando llegue la época de hacer la reforma definitiva, se refundirian en el mismo texto todas las adiciones y mudanzas interinamente decretadas, quedando de una vez la obra como habia de estar en lo sucesivo. De este modo saldría mejor librada la autoridad del Código, por haberse quebrantado menos con enmiendas y adiciones; sería mas fácil conocerlo y estudiarlo, porque habria un solo texto con las aclaraciones ó interpretaciones correspondientes, y cuando llegara el momento de la reforma definitiva se

harían de una vez en el texto las alteraciones convenientes, teniendo en cuenta el resultado que hayan producido las enmiendas y adiciones fuera de él decretadas.

Pero ya que así no se ha hecho, veamos ahora lo que son las reformas últimamente hechas, y las variaciones que deben producir en nuestra legislacion penal.

ARTICULO 2.o DEL CODIGO.

Qué deben hacer los tribunales cuando consideren excesiva una pena.

Este artículo dispone que no sean "castigados otros actos ú omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos ó faltas," y que «en el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algun hecho que estime digno de represion y no se halle penado por la ley, se abstenga de todo procedimiento sobre él, y exponga al gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancion penal." En el comentario que hemos escrito de esta disposicion (1), digimos cuáles eran sus fundamentos y cuál su eficacia en la práctica. Puede no haber ley que castigue un hecho punible, ya porque realmente el legislador se haya olvidado de hacerla, ó ya porque la que haya sea tan oscura y confusa que su aplicacion sea imposible. En ambos casos creemos que procede el que los tribunales se abstengan de castigar dirigiendo al gobierno la consulta ó recurso correspondiente.

Pero tambien podria suceder que de la combinacion de varios artículos del Código, aplicables á un delito, resultara moralmente excesiva la pena, ora atendida la malicia del delincuente y la gravedad del daño causado, ora comparando la pena que se deba imponer con la que corresponda á otros delitos que causan mas daño ó suponen en su autor mas malicia. ¿Qué deben hacer los tribunales en este caso? Desde luego imponer la pena en el grado mas bajo que le sea posible dentro de los límites de la ley; de modo que si se trata de prision correccional y multa de 100 á 1,000 duros, impondrán la primera en su grado mínimo, y por el tiempo menor comprendido en este, que es de siete meses, y el mínimum de la multa. Si aun así resultase la pena excesiva, deben los tribunales, segun la adicion hecha al art. 2.°, manifestarlo al gobierno, sin perjuicio de ejecutar el castigo desde luego. Este recurso puede producir dos efectos: uno, que el rey

(1) Véase el tomo VI, pág. 270 de esta RaviSTA.

indulte al culpable, conmutando la pena que se le haya impuesto en otra mas proporcionada y suave; otro, que el legislador enmiende y corrija la ley cuya aplicacion haya dado lugar á aquel castigo desproporcionado. Esta reforma parece justificada por algunos casos en que se han combinado de tal modo las circunstancias de ciertos delitos, que para no faltar á la ley ha sido necesario imponerles una pena excesiva, y, como tal, injusta.

ARTICULOS 4.o Y 62.

Conspiracion y proposicion para el delito.

Este artículo del código declaraba que la conspiracion y la proposicion para cometer un delito no eran punibles sino en los casos en que la ley las penara especialmente; ahora se ha variado esta disposicion, poniendo en lugar suyo otra diametralmente contraria. El art. 2.o del decreto de 7 de junio declara que «son punibles la conspiracion y la proposicion para cometer un delito." Esta disposicion, lejos de ser urgente, es esencialmente contraria á los buenos principios de derecho penal y al espíritu y doctrina del Código, es un retroceso en vez de un adelanto, y, colocada en una ley moderna, es un verdadero anacronismo.

Segun los principios de derecho penal universalmente admitidos en todas las naciones cultas, un acto ilícito comienza á ser punible cuando tiene estas dos circunstancias: que la sociedad tenga mas interés en castigarlo que en dejarlo impune, y que la justicia humana tenga medios de conocerlo y calificarlo con acierto. Hay delitos cuya averiguacion y castigo produciría mas daño á la sociedad que su impunidad absoluta. Si la justicia hubiera de indagar de oficio todos los delitos que se cometen contra la honestidad en el secreto del hogar doméstico, ó no lograría su objeto, é daría pábulo al escándalo, turbaría la paz de las familias y ofendería las buenas costumbres. Por eso todos los códigos modernos guardan silencio sobre muchos actos de esta especie, que son verdaderos delitos á los ojos de la moral, pero que no es conveniente reprimirlos con castigos públicos; y aunque establecen penas contra otros delitos de la misma especie, prohiben imponerlas, como no sea á instancia de la parte agraviada.

El hecho ilícito suele pasar por estados diferentes antes de

llegar á ser delito consumado; la justicia humana puede encontrarlo en cualquiera de ellos, pero no en todos lo puede apreciar y calificar con acierto. El primer estado del delito es el de pensamiento ó resolucion de delinquir, que aun no se ha manifestado por ningun acto exterior. En este estado, no habiendo ningun hecho por donde conocer y apreciar la intencion de delinquir, no puede proceder la justicia humana á su averiguacion, y por consiguiente no se puede aplicar ninguna pena. Por eso es axioma antiquísimo de derecho civil y canónico que nadie pueda ser castigado por lo que piensa; cogitationis pæna nemo patitur.

Llega á su segundo estado el delito cuando se manifiesta de alguna manera la resolucion de cometerlo, pero no por ningun acto que sea el principio de su ejecucion material, ni conduzca directamente á su consumacion. Estos son los que llaman los criminalistas actos preparatorios, que pueden consistir en hechos diferentes, segun las circunstancias y la naturaleza de cada delito. El carácter esencial de estos actos es que pueden tener por objeto la perpetracion de un delito, y no son, sin embargo, el principio de su material ejecucion. Pedro resuelve envenenar á Antonio: : para verificarlo compra cierta cantidad de arsénico. Este acto es meramente preparatorio, porque la ejecucion material del delito de envenenamiento no consiste en comprar arsénico que así pueda servir para matar á una persona como para esterminar á animales dañinos, sino en administrarlo á aquel á quien se quiera quitar la vida. O bien Pedro no pudiendo proporcionarse por sí mismo el arsénico propone á Juan que se lo facilite enterándole del objeto á que lo destina y ofreciéndole una recompensa. Esta proposicion es tambien un acto preparatorio porque ni es la ejecucion material del hecho, ni conduce indispensablemente á ella. O bien por último, conviene Juan en lo que se le propone y se concierta con Pedro para proporcionar el arsénico sin pasar adelante, en cuyo caso no hay todavia un principio de ejecucion material y sí un mero acto preparatorio, que toma el nombre de conspiracion.

Ahora bien: ¿tienen estos actos los requisitos indispensables. para que la ley los declare por regla general punibles? No hay duda en que son moralmente ilícitos: tampoco la hay en que la sociedad tiene interés en reprimirlos porque son cuando menos un peligro para ella; ¿pero tiene acaso la justicia humana por lo general medios seguros de apreciarlos y calificarlos con acierto? Esto es lo que niegan todos los buenos criminalistas. Mientras