actitud de desnudarse en compañía de un tercero: ¿habra aquí delito frustrado tentativa simplemente de adulterio?-La Sala segunda de la Audiencia de Madrid calificó el hecho de adulterio frustrado, é impuso á los dos culpables la pena de ocho meses de prisión correccional, con sus accesorias; mas el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de Mayo de 1871, publicada en la Gaceta de 23 de Julio, considerando que el hecho de haber sido sorprendidos en la alcoba los dos acusados y en actitud de desnudarse la mujer, es un principio de ejecución del adulterio, sin haberse practicado todos los actos que deberian producir como resultado el delito para traspasar el límite designado en la ley, que diferencia la tentativa del delito frustrado; y que por lo tanto al calificar la Sala sentenciadora el hecho de adulterio frustrado, y no de tentativa que es su verdadero carácter, infringió este artículo 3.o, declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por los procesados, y en su consecuencia casó y anuló la sentencia antedicha. CUESTION III. El que entra en una tienda y se lleva una pieza de tela, que arroja al suelo al ser perseguido en su fuga, ¿será autor de hurto frustrado ó consumado?-Por más que vulgarmente parezca lo primero, jurídicamente es lo segundo; y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de Febrero de 1872, publicada en la Gaceta de 13 de Mayo, fundando su declaración en que la circunstancia de utilizarse ó no de la cosa hurtada es perfectamente independiente del delito, ya ejecutado completamente con el apoderamiento de la cosa; porque además de no exigirlo el Código penal, pudiendo aquella circunstancia verificarse, aun trascurrido mucho tiempo después de cometido el delito, contra la voluntad y deseos del agente, no debe influir para la calificación de consumado, que de otra suerte sería, además de incierta, dependiente de actos que en nada se enlazan con el hecho punible.-Igual doctrina se consigna en la Sentencia de dicho Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1871, publicada en la Gaceta del 13 de Febrero, en la que se declara que cuando el autor de un robo abandona en su fuga los efectos sustraídos, el delito no puede calificarse de frustrado, sino que es consumado, pues que tuvo su perfecta ejecución;» en la de 19 de Mayo de 1871 publicada en la Gaceta de 25 de Julio, que declara que «la circunstancia de ser cogido el culpable con los efectos hurtados sin aproveno es bastante á hacer perder al delito el carácter de cony por lo tanto que es erróneo suponer que en tal caso sólo hay delito frustrado; y por último, en la de 19 de Noviembre de 1872, publicada en la Gaceta de 10 de Enero de 1873 y en la de 18 de Octubre de 1873, publicada en la Gaceta de 24 de Enero de 1874.

charlos,

sumado,»

CUESTION IV. Entran ladrones en una habitación con llave falsa y son sorprendidos dentro de la misma con varios efectos de que se habian ya apoderado; ¿deberá calificarse el robo de consumado ó frustrado?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Madrid estimó lo primero; mas el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de Enero de 1873, publicada en la Gaceta de 23 de Febrero, declaró que el delito era frustrado. De lo que se infiere que aun cuando el ladrón se haya apoderado del objeto de su criminal codicia, si es sorprendido dentro de la habitación, no habrá tenido el delito su perfecta ejecución, no será consumado. La razón en que se habrá fundado el Supremo Tri

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bunal para declararlo así, será, sin duda, que para completar su obra le quedaba aún que hacer algo al culpable, cual era el extraer de la casa lo que se propusiera robar. -¿Y si el ladrón es sorprendido en la escalera de la casa, con los objetos robados ó hurtados, antes de salirse á la calle con ellos, ¿ será el delito frustrado? Creemos que ab æquali sensu, será aún el robo ó hurto frustrado, ya que la escalera debe considerarse como parte ó accesorio de la casa, y que por lo tanto no existirá la consumación del delito de robo ó hurto, sino hasta que el culpable ha traspasado el umbral de la puerta que da entrada á la casa en que el delito se ha cometido (1).

CUESTION V. El que dispara á otro un tiro con una escopeta á corta distancia, causándole una lesión grave en el brazo izquierdo, con destrucción de los músculos, ligamentos y demás partes de la articulación y fractura del hueso, ¿ comete el delito consumado de lesiones ó el frustrado de homicidio? - Es indudable que este último, ya que de los hechos expuestos se infiere que el tiro fué dirigido á quema-ropa á lo alto del cuerpo y lo más peligroso de la vida, donde no podía prometerse herir tan sólo, sino causar la muerte al agredido. Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 1871, publicada en la Gaceta de 17 de Julio, y también la de 30 de Mayo del propio año, publicada en la Gaceta del 31 de Julio, en la que se declara que: cuando si bien no produce la muerte del ofendido la agresión del ofensor, el mal propósito de éste aparece manifiesto, no sólo por el arma de fuego que empleó y distancia á que lo hizo, sino también por la dirección dada á los proyectiles á un sitio importante del cuerpo, con lo que ni puede dudarse de la intención con que ejecutó el acto, ni de que hizo cuanto estaba de su parte para consumarlo, y que si no logró su intento fué debido á causas independientes de su voluntad, la Sala que califica el hecho de delito frustrado de homicidio y condena al reo á siete años de prisión mayor, no infrinje, antes bien en un todo se atiene á la disposición del artículo y párrafo que co

mentamos.

Hay tentativa, etc.-La primera circunstancia que exige la ley para que haya tentativa consiste en que la acción del delito comience, y para que haya tal principio de ejecución, es preciso que lo demuestren ciertos actos exteriores que tengan relación directa con el hecho. En el comentario al primer párrafo de este artículo y en el ejemplo que en él pusimos, hemos visto que la adquisición de una sustancia venenosa por el que proyecta cometer un envenenamiento, no puede constituir por sí sola tentativa del delito, por no tener el acto relación necesaria o directa con éste, pues lo mismo puede uno comprar un veneno para matar á un animal dañino que á un hombre. Pero en el mismo caso propuesto, siguiendo el culpable en su propósito, vierte el veneno en la comida destinada á su víctima ya tenemos aquí el principio de ejecución, porque se ha realizado un acto exterior cuya tendencia directa, racional y necesaria, no puede ser otra que la de producir el envenenamiento de la persona para quien se destina la

(1) Esta doctrina ha sido modificada por posteriores Sentencias del Tribunal Supremo. Veinse las Cuestiones III, IV y V del Suplemento Segundo, págs. 12 y 13.

comida. Hemos dicho que la acción del delito ha de comenzar; esta misma acción no ha de concluir subjetivamente ni ha de realizarse tampoco el mal material, esto es, la acción objetiva del delito, para que la tentativa exista.

En la CUESTION I del comentario de este artículo hemos visto un ejemplo de la acción empezada, pero no concluída subjetivamente: el ladrón penetra en la casa, por escalamiento, ó por fractura de la puerta; mas antes de llegar al piso en que se encuentra la caja, cuyos caudales se propone sustraer, es sorprendido; la acción subjetiva no ha concluído; le quedaba aún al ladrón por hacer varias cosas: forzar la puerta de dicho piso, penetrar en él, forzar la caja: aquí tenemos la tentativa.

La última circunstancia que requiere el artículo para que ésta exista es la de que la acción subjetiva del culpable no concluya por causa ó accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. Luego, cuando la acción del delito empieza, y el culpable, presa del temor ó del remordimiento, desiste de su continuación, no hay tentativa. Ejemplo: al instante en que la persona á quien se ha querido asesinar lleva á su boca el alimento envenenado, el desgraciado que concibió el crimen le detiene; se arrepiente y confiesa su horrible proyecto: la circunstancia que en este caso ha suspendido la acción del delito ha emanado puramente de la voluntad del autor de la tentativa, y por lo mismo ésta ya no es punible. La ley, en efecto, no hiere, sino apesar suyo; prefiere impedir el crimen que castigarlo. Si el autor de la tentativa, después de haber comenzado á ejecutar el delito por actos exteriores, se detiene, por un sentimiento libre y espontáneo, en el borde del abismo, salvo está. Es un llamamiento al remordimiento, á la conciencia, una gracia, un perdón que concede la ley al arrepentimiento voluntario.

ART. 4. La conspiración y la proposición para cometer un delito sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especial

mente.

La conspiración existe cuando dos ó más personas se conciertan para la ejecución del delito y resuelven ejecutarlo.

La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito propone su ejecución á otra ú otras personas. (Art. 4.o, Cód. pen. de 1850.—Arts. 89 y 90, Cód. Fran.–88 63 y 66, Código Prus.-Arts. 110 y 111, Cód. Belg.-Arts. 160 y 161, Cód. Ital.)

La conspiración y la proposición.-El Código de 1850 decía en su artículo 4: Son también punibles la conspiración y la proposición para cometer un delito.» De modo que en él se enunciaba como regla general lo que ahora sólo se admite como excepción. Aplaudimos esta reforma, ya que la justicia y la conveniencia social no pueden exigir

que se castiguen la conspiración y la proposición sino en ciertos delitos que afectan á la seguridad exterior é interior del Estado. Los únicos delitos en que se pena la conspiración y la proposición en este Código son: el de traición (art. 139), lesa majestad (arts. 158 y 163), rebelión (art. 249), y el de sedición (art. 254), en que se castiga tan sólo la conspiración.

La conspiración existe.-Tres son los elementos constitutivos de la conspiración: 1.° el concierto de dos ó más personas; 2.0, que este concierto sea para ejecutar un delito, y 3.o, que del concierto resulte la resolución de ejecutarlo. Pero téngase presente que para que la conspiración exista realmente, es precisa la perfecta unidad de voluntad entre los conspiradores, unidad entera, definitiva. Interin haya entre ellos diferencias acerca del objeto, las condiciones, los medios, y sobre la parte que á cada uno le corresponde, el pacto no existe, y por ende no hay conspiración.

La proposición existe.-Para que exista la proposición punible son necesarias dos circunstancias: resolución de cometer un delito, y proposición de su ejecución á otra ú otras personas. No existe, por lo tanto, este hecho punible si el que propone no es el que está resuelto á cometer el delito; si no hay propuesta decidida, terminante, formal, falta asimismo una base del acto criminal, y si no es la ejecución lo que se propone, tampoco será el caso previsto y penado en la ley.

ART. 5. Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas. Se exceptúan las faltas frustradas contra las personas ó la propiedad. (Art. 5.o, Cód. pen. de 1850.-§ 336, Cód. Prus.)

Las faltas están divididas en el Libro III del Código en cinco grupos: 1.o, faltas de imprenta; 2.o, contra el orden público; 3.o, contra los intereses generales y régimen de las poblaciones; 4.°, contra las personas, y 5.o, contra la propiedad. Las correspondientes á los tres primeros grupos, como quiera que constituyen, por lo general, meras imprudencias ó simples infracciones de policía, sólo se castigan cuando han sido consumadas. Las que pertenecen á los dos últimos grupos acusan ya en su autor alguna perversidad de ánimo; y por eso el legislador ha creído conveniente castigar, no sólo la consumación, sino también la frustración de semejantes hechos.

ART. 6. Se reputan delitos graves los que la ley castiga con penas que en cualquiera de sus grados sean aflictivas.

Se reputan delitos menos graves los que la ley reprime con penas que en su grado máximo sean correccionales.

Son faltas las infracciones á que la ley señala penas leves. (Artículo 6.o, Cód. pen. de 1850, y en cuanto á las demás concordancias, véanse las del art. 1.o)

Esta división tripartita de los hechos punibles, si bien no está en

armonía con la división bimembre del art. 1.o, es de suma utilidad y conveniencia práctica, pues á ella corresponde la división de tribunales que respectivamente conocen de los mismos. A las Salas de lo criminal de las Audiencias corresponde el conocimiento de todos los delitos graves: con intervención del Jurado, de los que la ley castiga con penas superiores á la de presidio mayor en cualquiera de sus grados (artículos 276, núm. 2.o de la ley sobre Organización del Poder Judicial); en única instancia y en juicio oral y público, pero sin intervención del Jurado, de los delitos castigados con pena superior, en cualquiera de sus grados, á la de presidio correccional, sin exceder del presidio mayor (art. 276, núm. 3.o de la expresada ley).

De los delitos menos graves conocen en única instancia y en juicio oral y público los Tribunales de Partido (art. 274, núm. 3.o de la antedicha ley) (1).

Penas leves. Según la escala general del art. 26 del Código penal, estas penas leves son: el arresto menor, la reprensión privada y la multa. El arresto menor dura de uno á treinta días, según el art. 29; la reprensión privada se recibe en la Audiencia del Tribunal, á presencia del Secretario y á puerta cerrada, con arreglo al art. 117, y por último, la multa, para ser pena leve, no debe llegar á 125 pesetas, conforme á lo dispuesto en el art. 27.

De las faltas conocen en primera instancia los Jueces municipales (art. 271 de la ley sobre Organización del Poder Judicial), y en segunda instancia los Tribunales de Partido (art. 274, núm. 5.o de la misma ley).

ART. 7. No quedan sujetos á las disposiciones de este Código los delitos que se hallen penados por leyes especiales. (Art. 7.o, Cód. de 1850.-Art. 5.o, Cód. Fran.-Arts. 5.o y 6.o, Cód. Belg.Art. 12, Cód. Ital.)

El art. 7.° del Código de 1850 decía: «No están sujetos á las disposiciones de este Código los delitos militares, los de imprenta, los de contrabando, los que se cometen en contravención á las leyes sanitarias ni los demás que estuvieren penados por leyes especiales.» El Código reformado ha procedido más sencillamente: declara exceptuados de él simplemente los delitos que se hallen penados por leyes especiales. ¿Cuáles son las leyes especiales que penan delitos?- Actualmente no hay más que la Ordenanza militar, el Real decreto de 20 de Junio de 1852 sobre delitos de contrabando y defraudación y sus conexos, las Leyes electorales y las Ordenanzas de montes,-pues que las de imprenta y las sanitarias de que hacía también mérito el Código de 1850, no pueden ser aplicadas hoy desde el momento en que en el Código se prevén y castigan los delitos cometidos por medio de la imprenta, y existe también un capítulo especial para los delitos contra la salud pública.

(1) Hoy conocen de toda clase de delitos, sin distinción, las Audiencias territoriales y las de lo criminal.