2.° Que esto serfa dar una interpretación extensiva á la facultad que tiene la Administración de castigar gubernativamente ciertas faltas, debiendo interpretarse restrictivamente, como excepción de la regla general, de que es propio de los Tribunales de Justicia el castigo de los delitos y faltas.

3. Que la citada ley y reglamento han derogado, por consiguiente, la R. O. de 25 de Mayo de 1853 y el R. D. de 18 del mismo mes y año, en lo que puedan oponérseles.

4.° Que en el supuesto de que así no fuera, quedaría reducida la cuestión presente á saber si el hecho de que se trata constituía el delito castigado en el art. 267 del Código penal (358 del reformado), ó la falta definida en el núm. 1.° del art. 485 del mismo Código (594 del reformado).

5. Que tratándose de un hecho que puede ser delito ó falta, según su gravedad, no cabe aplicar las disposiciones que encargan á la Administración corregir algunas de éstas, debiendo seguirse la regla general de que á los Tribunales de Justicia corresponde su persecución y castigo.

6.° Que, por tanto, ni hay cuestión administrativa previa al juicio criminal, ni puede asegurarse que a la Administración esté reservado el conocimiento del asunto como una simple falta á la moral.»

Dijimos ya antes que la responsabilidad que alcanza á los banqueros y dueños de casas de juego, es mucho más grave que la señalada á los meros jugadores. Las penas en que incurren los primeros son el arresto mayor y multa de 250 á 2.500 pesetas, y en caso de reincidencia, el arresto mayor en su grado máximo á prisión correccional en su grado minimo y doble multa, ó sea de 500 á 5.000 pesetas. (Véase, para los tres grados de la pena personal, el comentario del art. 238.)

Las penas de los meros jugadores que concurren á las casas de juego, son: el arresto mayor en su grado mínimo (véase el comentario del artículo 274), y multa de 125 à 1.250 pesetas, y en el caso de reincidencia, el arresto mayor en su grado médio, y doble multa, ó sea de 250 á 2.500 pesetas.

Los tres grados del arresto mayor en su grado medio, son:
Minimo: de dos meses y un día á dos meses y veinte días.
Medio: de dos meses y veintiún días á tres meses y diez días.
Máximo: de tres meses y once días á cuatro meses.

Como se ve, la reincidencia, que es circunstancia general de agravación de todos los delitos en que concurre, con arreglo al núm. 18 del art. 10, eslo cualificativa en el de juegos prohibidos; creemos, pues, excusado advertir que, á tenor de lo dispuesto en el art. 79, no deberá tomarse en consideración además para imponer la pena en el grado máximo; y que por lo tanto, no concurriendo ninguna otra circunstancia de atenuación ni de agravación, la pena de este delito cualificado por la reincidencia del culpable, deberá aplicarse á éste en su grado medio.

Téngase presente que por el art. 594 se castiga como falta con la multa de 5 á 25 pesetas á los que en sitios ó establecimientos públicos promovieren ó tomaren parte en cualquiera clase de juegos de azar que no fueren de puro pasatiempo y recreo.» La diferencia esencial que distingue esta falta del delito de que nos hemos ocupado antes,

consiste esencialmente en la publicidad del sitio ó establecimiento en que tiene lugar el juego. En las tabernas, bodegones y otros lugares públicos, calles ó plazas, etc., en que se organizan juegos de azar, no suelen atravesarse grandes cantidades como en las salas particulares de juego, ó en reuniones á que solo asisten determinado número de personas (casinos, departamentos reservados de café, etc.), y por otra parte, dada la publicidad del sitio, se hace más fácil la persecución y castigo del hecho y de los autores del mismo.

Cuando, pues, los juegos de envite ó de azar se establecieren en sitios públicos, v. gr., en caminos públicos, calles, plazas, ferias ó sitios semejantes de reunión, ó en establecimientos también públicos, como bodegones, tabernas, etc., el hecho caerá bajo la sanción del art. 594; si por el contrario se establecieren aquéllos en una verdadera casa de juego, casino ó reservado de café, deberá perseguirse y castigarse el hecho como delito.

ART. 359. Los empresarios y expendedores de billetes de loterías ó rifas no autorizadas serán castigados con la pena de arresto mayor en sus grados mínimo y medio y multa de 125 á 1.250 pesetas.

Los que en el juego ó rifa usaren de medios fraudulentos para asegurar la suerte, serán castigados como estafadores. (Arts. 267 y 268, Cód. pen. de 1850.- Art. 410, Cód. Fran.)

Las loterías ó rifas son verdaderos juegos de azar, tan dañosos como los demás, pues consumiendo los ahorros del trabajo, imposibilitan la formación de capitales y hacen desaparecer frecuentemente los ya formados. La esperanza de alcanzar una fortuna de repente y sin trabajo, hace que sean muchos los que arriesgan en ellas no sólo sus cortos haberes, si que también á menudo el dinero que no les pertenece y cuya pérdida sumerge á multitud de familias en la desesperación. No recordamos qué sabio autor ha dicho que los legisladores que sancionan semejante clase de juegos, siquiera como impuesto, votan un número considerable de robos, hurtos y suicidios anualmente.

Por desgracia, el estado de nuestra Hacienda no ha permitido aún que desapareciera como ingreso la renta de Loterías.

Además de la Lotería nacional, hay otras que autoriza el Gobierno, con objeto principalmente de atender á la Beneficencia. En el Real decreto de 1.o de Abril de 1871, pueden verse qué rifas son las autorizadas por el Estado y á qué condiciones deben sujetarse en su celebración (1).

Las loterías ó rifas que en este artículo se castigan son precisamente las no autorizadas; alcanzando tan solo la responsabilidad criminal á los empresarios de las mismas y á los expendedores de sus billetes, los que incurren en la pena de arresto mayor en sus grados mínimo y

(1) Por la ley de 31 de Diciembre de 1881 se mandó que desde 1. de Enero de 1882 quedasen suprimidas todas las rifas de carácter permanente autorizadas hasta entonces.

medio (véase el comentario del art. 241) y multa de 125 á 1.250 pesetas. CUESTION. En el delito de rifas ó loterías no autorizadas, ¿cabe apreciar como circunstancia atenuante por analogia la poca entidad de la cosa rifada? Procesado Juan Mendoza por haber rifado un becerro en la plaza pública de Hoya de Pineda, sin haberse observado en la rifa los requisitos prevenidos en el Decreto de 1.o de Abril de 1871, si bien se practicó con legalidad y sin usar de medios fraudulentos para asegurar la suerte, y sustanciada la causa por todos sus trámites, dictó sentencia la Sala de lo criminal de la Audiencia de las Palmas, declarando que el hecho constituía el delito penado en el art. 359 del Código, con la circunstancia atenuante por analogía del corto valor del objeto rifado, é impuso al procesado un mes de arresto, 125 pesetas de multa y las costas. Mas interpuesto por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, citando como infringidos los arts. 9.o y regla 1.a del 82, en razón á que se había apreciado como atenuante una circunstancia que no lo era y se había impuesto en el grado mínimo una pena que debió ser impuesta en el medio, el Tribunal Supremo declaró haber lugar al expresado recurso, fundándose en que la circunstancia de la poca entidad de la cosa no es de las comprendidas como atenuantes en los arts. 8.o y 9.° del Código, ni tiene relación ni semejanza con las mismas, y por consiguiente, no procede aplicarla en este concepto, ni mucho menos cabía apreciar como tal circunstancia atenuante la poca entidad del ternero ó becerro rifado, no apareciendo consignado en la sentencia cuál fuera su valor, ni el número ó importe de los billetes expendidos para la rifa. (Sentencia de 4 de Noviembre de 1872, publicada en la Gaceta de 5 de Enero de 1873.)

En cuanto á la disposición contenida en el último párrafo del artículo, como no es más que referencial á un delito cuya definición y penalidad se hallan consignadas en el núm. 8.o del art. 548, remitimos nuestros lectores al comentario de este último artículo y número (1).

ART. 360. El dinero ó efectos y los instrumentos y útiles des tinados al juego ó rifa caerán en comiso. (Art. 267 del Cód. penal de 1850.-Art. 410, Cód. Fran.)

Nada diremos acerca de la disposición de este artículo, sino que es del todo excusada; supuesto que, con arreglo al principio general y absoluto del art. 63, las penas que se impusiesen por los delitos á que se contrae el primero, habían de llevar siempre consigo la pérdida de los efectos que de él proviniesen, y de los instrumentos ó útiles con que se hubiesen ejecutado, cayendo unos y otros en comiso.

CUESTION. ¿Deberá caer en comiso el dinero que se encuentre en los bolsillos del banquero ó dueño de la casa de juego, si se prueba que pertenece a la propia casa ó establecimiento de juego?-El Tribunal Supremo de casación francés ha resuelto la afirmativa: «Considerando, dice, que el comiso del dinero destinado al juego, que decreta el art. 410 del

(1) Véase en el Suplemento segundo á este Código la importantísima Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Enero de 1884 por la que se ha declarado que no está ya hoy vigente el art. 359 del Código penal.

Código (360 del nuestro), no puede limitarse al que se encuentre ó recoja sobre la mesa de juego, pues que semejante interpretación haría casi siempre imposible la aplicación de dicha pena de comiso: Considerando que si el jugador que se encuentra en una casa de juego puede sostener que no expone en él más que la suma puesta encima de la mesa, porque nada prueba que sea su ánimo ó intento el arriesgar además otras cantidades, no sucede lo propio con los banqueros ó dueños de la casa de juego, cuya especulación ilícita consiste precisamente en tener en su poder las diversas sumas que quieran los jugadores ir exponiendo sucesivamente á los azares de la partida: Considerando que la Sala sentenciadora ha declarado probado que los valores ocupados á los procesados, reconocidos como dueños y banqueros de la casa de juego, en el mismo sitio y en el momento mismo en que se daban las cartas, pertenecían á la sociedad explotadora de la expresada casa de juego, las que se destinaban, ya al juego empezado cuando entró en la sala el Comisario de policía, ya á responder de las ulteriores puestas que hiciesen los jugadores; y que por consiguiente el comiso de dichos valores, lejos de constituir una infracción del artículo 410 del Código penal (360 del nuestro), no es más que una justa interpretación y aplicación del mismo; Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso interpuesto, etc.» (Sentencia de 25 de Mayo de 1838. Sir., 38, T. I, pág. 552.)

TÍTULO VII.

DE LOS DELITOS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

EN EL EJERCICIO DE SUS CARGOS.

CAPÍTULO PRIMERO.

Prevaricación.

ART. 361. El Juez que, á sabiendas, dictare sentencia injusta contra el reo, en causa criminal por delito, incurrirá en la pena impuesta por la sentencia, si ésta se hubiere ejecutado, y además en la de inhabilitación temporal absoluta en su grado máximo á inhabilitación perpetua absoluta. (Art. 269 del Cód. pen. de 1850.— Arts. 181, 182 y 183, Cód. Fran.-Arts. 85, 86 y 87, Cód. Austr. -Art. 199, Cód. Napolit.-Arts. 129, 142, 143, 160, 161 y 162, Cód. Brasil.)

Entramos en la extensa é importantísima materia de los delitos que

pueden cometer los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. De algunos ha tenido ya ocasión de ocuparse el Código, notoriamente en los arts. 149 y 177; en la sección segunda del capítulo II, del título II de este libro, que comprende los que se cometen por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos individuales sancionados por la Constitución; en el art. 314, que á la falsificación de documentos se refiere, y, por último, en los arts. 320 y 347. En todos estos casos citados la cualidad de funcionario público es algo más que una circunstancia accidental de agravación proveniente del abuso del carácter público que tiene el culpable (11. del art. 10); puesto que es un elemento inherente al propio delito, un elemento esencial, constitutivo, sine quo non del mismo; elemento que, por lo mismo que es esencial, ha tenido la ley muy presente para agravar convenientemente la penalidad de los distintos hechos citados en que concurre.

Pero á poco que se observe, veráse que la cualidad de funcionario público no es indispensable para la comisión de la mayor parte de dichos delitos; así, por ejemplo, la falsedad en documento lo mismo puede ser cometida por un funcionario público (art. 314), que por un particular (art. 315).

En los delitos, por el contrario, que forman parte de este título, el agente principal ha de ser indispensablemente un funcionario público; pues no se concibe la comisión de los mismos sin que intervenga necesariamente en ella una persona que tenga dicha cualidad.-Así, por ejemplo: no puede existir el delito de sentencia injusta (art. 361), sin un Juez, un funcionario público que la dicte; ni el de sustracción, destrucción ú ocultación de documentos (art. 375), sin un funcionario público encargado de la custodia de los mismos, etc. Eso no quiere decir que no puedan tener también participación ó intervención en el delito, en concepto de co-autores, cómplices ó encubridores, otras personas que no tengan el carácter de funcionarios públicos; pero sí, es lo cierto, que sin la concurrencia de éste en el hecho, sin su participación como agente principal del mismo, no puede comprenderse el delito en ninguno de los artículos que este título contiene.

Que la materia es de suyo grave é importante, basta para convencerse de ello, fijarse en los 13 capítulos en que se divide el título, y en los 55 artículos que median desde este art. 361 en que comienza, hasta el 416 en que fine, cada uno de ellos comprensivo de uno ó más delitos, casi todos graves, no sólo por sus penas severas, que consisten en privación de libertad, sino también y muy particularmente, por la de inhabilitación, pena aflictiva según la escala general del art. 26, que en sus distintas clases, grados y combinaciones va casi siempre aneja á las primeras. Por otra parte, estriba la mayor gravedad é importancia de estos delitos en las personas que pueden cometerlos, ó sea los funcionarios públicos, más obligados, si cabe, que los demás ciudadanos, al cumplimiento y observancia de las leyes, por razón del mismo cargo público, cuyo desempeño se les ha cometido.

Restanos advertir que, para los efectos de este título y de los anteriores en que se trata de funcionarios públicos, deben reputarse por tales todos los que por disposición inmediata de la ley, ó por elección popular, ó por nombramiento de Autoridad competente, participan del ejercicio de funciones públicas. (V. el art. 416 y su comentario.)