dientes y hermanos ó afines en los mismos grados, se justifica por sí sola, pues que se inspira en el más puro y legítimo sentimiento de humanidad.

ART. 404. En todo caso las dádivas ó presentes serán decomisados. (Art. 317 del Cód. pen. de 1850.-Art. 180, Cód. Fran. -Art. 901, Cód. Austr.)

Hemos de decir de este artículo lo que dijimos del 360, esto es, que su disposición es por demás innecesaria y ociosa; porque siendo las dádivas ó presentes efectos provenientes del delito de cohecho ó de soborno, habrían de ser siempre decomisados, aunque no lo dispusiera el artículo, con arreglo á la prescripción general absoluta del 63 de este mismo Código.

Entiéndase, empero, que las dádivas de que aquí se trata son las entregadas ya, mas no las prometidas; porque no cabe entablar acción para reclamar estas últimas, ya que habría aquélla de tomar su origen de una causa torpe (ex turpi causa).

CAPÍTULO X.

Malversación de caudales públicos.

ART. 405. El funcionario público que, por razón de sus funciones, teniendo á su cargo caudales ó efectos públicos, los sustrajere ó consintiere que otros los sustraigan, será castigado:

1.o Con la pena de arresto mayor en su grado máximo á presidio correccional en su grado mínimo, si la sustracción no excediere de 50 pesetas.

2.o Con la de presidio correccional en sus grados medio y máximo, si excediere de 50 y no pasare de 2.500.

3.

Con la de presidio mayor, si excediere de 2.500 y no pasare de 50.000 pesetas.

4.

Con la de cadena temporal, si excediere de 50.000.

En todos los casos, con la de inhabilitación temporal especial en su grado máximo á inhabilitación perpetua absoluta. (Art. 318 del Cód. pen. de 1850.-Arts. 169 al 172 del Cód. Fran.-Artículos 161 y 162, Cód. Austr.-Arts. 216 y 218, Cód. Napolit.-Artículo 170, Cód. Brasil.)

Los delitos de malversación de caudales públicos, que son objeto de este capítulo, revisten, á no dudarlo, una gravedad y trascendencia

suma; no sólo por los altos y respetables intereses que lastiman, sino que también, y muy particularmente, por el indigno abuso que hace el funcionario público de la confianza en él depositada.

Cuatro circunstancias son indispensables para que exista el delito previsto en este artículo: 1. Que el agente principal del hecho sea un funcionario público, según la definición que de éste nos da el art. 416: 2. Que tenga á su cargo, por razón de sus funciones, caudales ó efectos públicos: 3. Que los sustraiga ó consienta que otros los sustraigan. Aun en este último caso, castiga la ley al funcionario como autor del delito, suponiendo que sin su aquiescencia no se hubiera, sin duda, cometido.

En cuanto á las penas del hecho, las ha graduado el Legislador en proporción de la cantidad sustraída: arresto mayor en su grado máximo a prisión correccional en su grado minimo, si la sustracción no excede de 50 pesetas. (Véase, para su aplicación, el comentario del art. 285.) El presidio correccional en su grado medio y máximo, cuando excede de 50 y no pasa de 2.500 (véase el comentario del art. 281); el presidio mayor, si excede de 2.500 pesetas y no pasa de 50.000; y finalmente, la cadena temporal, cuando excede de 50.000 pesetas.

En cuanto á la pena de inhabilitación temporal especial en su grado máximo á inhabilitación perpetua absoluta, aplicable también en todos los casos del artículo, son sus tres grados:

Minimo: de diez años y un día á once años de inhabilitación especial.

Medio: de once años y un día á doce años de inhabilitación especial.

Máximo: Inhabilitación absoluta perpetua.

CUESTION I. El particular que tiene participación ó intervención como coautor, cómplice ó encubridor, en un delito de malversación de caudales públicos, cometido por un funcionario público, deberá ser castigado también con las penas de este articulo?-En contra de la opinión sostenida por algunos jurisconsultos y comentaristas (entre otros el respetabilísimo Sr. Pacheco), no podemos menos de resolver la cuestión en sentido afirmativo, por las mismas, mismísimas razones que expusimos ya extensamente en la CUESTIÓN I del comentario del artículo 314 (pág. 368).

La Jurisprudencia francesa ha resuelto también la cuestión en el mismo sentido que nosotros, fundándose en que el particular culpable del delito ayuda necesariamente al otro culpable en los hechos que consuman la acción. (Sentencia de 15 de Junio de 1860, publicada en el Boletin criminal, pág. 238.)

CUESTION II. El Notario que sustrae el precio de una venta que él mismo autorizó, cual precio dejó en su poder el comprador, será responsable del delito de malversación, previsto y penado en este articulo?-La Jurisprudencia francesa ha resuelto la negativa. (Arrêt de 15 de Abril de 1813. Sir., 17, I, 24.) Véanse los fundamentos de dicha Sentencia: «Considerando que no se puede ser depositario público sino en virtud de ley y para los objetos que la misma determina; que no estando encargados por ella los Notarios más que del depósito de las matrices de escrituras que autorizan y de ninguna manera del de las cantidades que los particulares les entregan, es evidente que tocante

á éstas no pueden ser considerados como depositarios públicos, ni incurrir, consiguientemente, en las penas establecidas por los diversos artículos del Código, relativos á los delitos cometidos por los depositarios públicos; que no cabe tampoco reputarlos depositarios públicos, aun cuando recibieran el depósito en virtud de una cláusula del contrato que hubiesen autorizado como Notarios, puesto que no serían tales depositarios sino por la sola voluntad de las partes y de ningún modo en virtud de una delegación de la ley-y que, por lo tanto, al no aplicar al Notario D... las disposiciones de este artículo, la Audiencia de Burdeos se ha ajustado en un todo á la ley,- etc.>>

CUESTION III. Un Alcalde que sustrae en su provecho ciertos materiales que comprara para una obra que hacia construir por administración en su calidad de Alcalde, ¿será responsable del delito de malversación previsto y penado en este articulo?-La Jurisprudencia francesa ha resuelto la negativa (Arrêt de 10 de Julio de 1851, Bull. crim., pág. 430), fundándose en que, en el caso de que se trata, no cabe reputar al Alcalde como depositario público de dichos materiales, puesto que no ha recibido de la ley, en sus funciones de Alcalde, misión ni título alguno para ser depositario de aquéllos.

CUESTION IV. Tratándose de cuentas cuya calificación y fallo compete al Tribunal de igual nombre, ¿ será necesario que remita éste el correspondiente testimonio de tanto de culpa, para que los Tribunales ordinarios puedan proceder á la averiguación y castigo del delito de malversación de caudales públicos que de dichas cuentas resulte cometido?-El Tribunal Supremo ha resuelto la negativa en Sentencia de 12 de Enero de 1874, publicada en la Gaceta de 6 de Abril, fundándose en que, si bien el art. 16 de la ley de 25 de Agosto de 1851 en su caso 2.o, declara privativa la autoridad del Tribunal de Cuentas, lo es únicamente para examinar las sometidas á su calificación, pero lejos de atribuir á éste competencia criminal, dispone en el art. 20 que remita á los Tribunales competentes el tanto de culpa que aparezca, cuando en las cuentas hallase indicios de delitos, sin que por esto sea preciso declaración previa del de Cuentas para corregir los delitos cuando éstos consten de otra manera.-Igual doctrina vemos consignada en la Sentencia del propio Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 1873, inserta en la Gaceta de 9 de Marzo de 1874.-Posteriormente, empero, á estas decisiones ha venido el Consejo de Estado sosteniendo la doctrina precisamente opuesta á las mismas. Fué el caso el siguiente: «A denuncia de D. Guillermo Gómez fueron procesados D. Saturio Gallo y otros como Alcalde y depositarios que fueron de fondos municipales por malversación de los mismos; y como las cuentas de que procedían los caudales, correspondientes á los años de 1868-69 á 1878-79 no estuviesen aprobadas, el Gobernador de Burgos requirióde inhibición á la Sala de lo criminal de la Audiencia que conocía del asunto. Formalizada la contienda jurisdiccional, decidióse ésta á favor de la Administración por los fundamentos siguientes: «Vistos los arts. 165 de la Ley municipal y 54, núm. 1.o, del reglamento de 25 de Setiembre de 1863: Considerando que mientras el Gobernador de la Provincia ó Tribunal de Cuentas del Reino, según proceda, no examinen las mencionadas cuentas y definitivamente resuelvan si deben ser aprobadas ó hay en las mismas motivo de censura por haberse distraído los fondos del

objeto á que estaban destinados, hay aquí una cuestión previa que resolver, y de la cual puede depender el fallo que en su día hubieren de dictar los Tribunales de justicia, etc.» (Real decreto de 29 de Marzo de 1881, publicada en la Gaceta de 12 de Abril.)

ART. 406. El funcionario público que por abandono ó negligencia inexcusables diere ocasión á que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales ó efectos públicos de que se trata en los núms. 2.o, 3.° y 4.o del artículo anterior, incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales ó efectos sustraídos.

La disposición de este artículo no existía en el Código de 1850. Nada más justo y lógico, sin embargo, que si al Juez que dicta una sentencia injusta por simple ignorancia o negligencia inexcusable; si al Abogado ó Procurador que por simple negligencia también ó ignorancia inexcusable perjudican á su cliente, se les sujeta á responsabilidad criminal, otro tanto se haga con los funcionarios públicos del orden administrativo que, teniendo á su cargo caudales ó efectos públicos, son tan negligentes ó abandonados que dan ocasión á que se efectúe por otra persona la sustracción de los mismos.

En éste, como en los dos otros casos citados, culpa lata æquiparatur dolo, cuando la sustracción excede de 50 pesetas, siendo la pena de ese punible abandono una simple multa equivalente al valor de los caudales ó efectos sustraídos, que es lo menos que podía hacerse. Si éste no pasa de 50 pesetas, no estará el funcionario sujeto á pena alguna.

ART. 407. El funcionario que con daño ó entorpecimiento del servicio público aplicare á usos propios ó ajenos los caudales ó efectos puestos á su cargo, será castigado con las penas de inhabilitación especial temporal y multa del 20 al 50 por 100 de la cantidad que hubiere distraído.

No verificándose el reintegro, se le impondrán las penas señaladas en el art. 405.

Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, incurrirá en las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad distraída. (Art. 319 del Cód. pen. de 1850.-Arts. 171 y 172, Cód. Fran.)

Ya no se trata en este artículo, como en el 405, de sustracción de fondos ó caudales públicos, sino de una mera distracción, de un simple uso indebido de los mismos, con ánimo, empero, de reintegrarlos, y realizándose efectivamente el reintegro. El funcionario que tal hace, comete, si no un hurto como en el caso del art. 405, una verdadera inde

licadeza, aun más, un grave abuso de confianza que pena el primer párrafo de este artículo con la inhabilitación temporal especial y una multa del 20 al 50 por 100 de la cantidad distraída.

Mas si el reintegro de ésta no se verifica, el funcionario se hace culpable de una verdadera sustracción, que deberá penarse, por lo tanto, con arreglo al art. 405.

Finalmente, si la distracción momentánea de esos efectos ó caudales, en el caso del primer párrafo del artículo, no hubiese ocasionado daño ni entorpecimiento del servicio público, la pena personal se reducirá á la suspensión, y la pecuniaria á una multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad distraída, disminución de penalidad que obedece al mal menor producido por el delito.

CUESTION I. El Escribano de Juzgado que habiéndosele entregado una cantidad, importe de unas costas devengadas por los subalternos de la Audiencia respectiva, manifiesta, al serle reclamada aquella por el Recaudador del distrito, que habia dispuesto de la misma, ¿podrá eximirse de la pena de este articulo, aun cuando haga entrega de la expresada cantidad antes de ser indagado? - La Sala de lo criminal de la Audiencia de Valladolid declaró que el expresado hecho constituía el delito de malversación de caudales aplicados á usos propios del procesado á quien, con arreglo á los arts. 407, párrafo tercero, 410, 11, 64 y demás de aplicación ordinaria del Código, condenó en tres años de suspensión del cargo de Escribano del Juzgado de Béjar que desempeñaba, en 50 pesetas de multa y pago de costas. Interpuso recurso de casación la defensa del reo, alegando que, habiendo hecho entrega de la cantidad que tenía á su cargo, antes de ser indagado, no pudo calificarse el hecho de delito, por no concurrir en él ni la intención ni el daño, por lo que infringió la Sala el art. 1.o del Código. Mas el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de Abril de 1872, publicada en la Gaceta de 27 de Mayo, declaró no haber lugar al recurso interpuesto, fundándose en que, según los hechos que se declaraban probados en la sentencia, el procesado aplicó voluntariamente a usos propios cantidades puestas á su cargo, sin que verificase su devolución cuando fué requerido para ello, sino después de incoado el procedimiento criminal, por lo que incurrió en el delito que define el art. 407 del Código.

CUESTION II. Čuando girada una visita á la Administración de Rentas de un pueblo, aparece de ella un alcance contra el Administrador por 9.811 pesetas que, reclamadas, no fueron satisfechas en el acto, pero que percibió la Hacienda en cuatro plazos con el interés del 6 por 100, sin que el erario sufriese por este desfalco mayores perjuicios, ni grave entorpecimiento el servicio público, ¿será responsable dicho Administrador del delito de malversación de caudales, previsto y penado en el párrafo tercero del art. 407?-Así lo estimó la Sala de lo criminal de la Audiencia de Cáceres, la que condenó al procesado á dos años de suspensión del cargo de Administrador de Rentas estancadas ú otro de funciones análogas, multa de 491 pesetas y costas, sin que al recurso interpuesto por el procesado contra dicha sentencia por infracción del citado artículo diera lugar el Tribunal Supremo en la suya de 8 de Mayo de 1873, publicada en la Gaceta de 28 de Agosto, fundándose en que siendo el procesado funcionario público como Administrador de