das costumbres; en una palabra, que no es una prostituta, una ramera; pues en tal caso mal podría apreciarse que sólo obró por encubrir su deshonra, quien hace de su honor público y escandaloso comercio.En cuanto al término de tres dias, dentro del cual hasta tal punto se atenúa la responsabilidad de la madre culpable de infanticidio, parécenos que el artículo (en un todo igual al correlativo del Código de 1850), ha llevado su lenidad á un extremo que no justifican la razón ni el sentimiento.

Comprendemos que se atenúe la responsabilidad de la madre, cuando apenas nacido ese fruto de un amor ilícito, sin tiempo para reflexionar, ofuscada y exaltada tan sólo por el temor de hacer pública su deshonra, ha querido borrar con la muerte las huellas de su desliz. Dentro de aquel mismo día comprendemos esa obcecación, ese arrebato; pero al día siguiente, al tercer día, cuando ya se ha tenido en el regazo aquel sér desgraciado; cuando se le ha comunicado el calor del pecho maternal; cuando ya se ha impreso un beso en su tranquila frente, la honra no puede, no debe sobreponerse al amor filial, á ese amor que no tiene superior ni aun igual en la tierra. En este punto fué más acertada, en nuestro concepto, la disposición del Código penal de 1822, que sólo excusó el infanticidio cometido por la madre, cuando se «precipitó á matar al hijo dentro de las veinticuatro horas primeras del nacimiento, para encubrir su fragilidad.»

Para los tres grados de la pena de prisión correccional en sus grados medio y máximo, señalada en el primer párrafo del artículo, véase el comentario del 236.

CUESTION I. Esa atenuación de responsabilidad y de pena que establece ei párrafo primero para la madre que para ocultar su deshonra mata al hijo que no haya cumplido tres dias, ¿será aplicable lo mismo á la mujer casada que à la viuda ó soltera?- El Código penal de 1822 sólo hizo extensivo ese beneficio de atenuación de pena á las mujeres solteras ó viudas. Los autores del Código de 1848 y los de la reforma de 1850 y 1870, no han determinado cuál ha de ser el estado de la madre para que la alcance el beneficio de esta atenuación de penalidad, porque estimaron, sin duda, en nuestro concepto con acierto, que el mismo poderoso estímulo que arrastra á la viuda ó soltera podía precipitar á la mujer casada, culpable de un desliz, á borrar las hueÎlas de su infidelidad y de su deshonra. Si se acreditase, por lo tanto, en la causa que la mujer casada tuvo relaciones ilícitas durante la ausencia ó enfermedad de su marido, por ejemplo, y que el sér á quien dió muerte era fruto de ese amor adúltero, habría de castigarse, á nuestro juicio, ese infanticidio con arreglo al primer párrafo de este artículo, siempre y cuando se hubiese cometido dentro de las sententa y dos horas después del parto.

CUESTION II. El extraño que coopera a la ejecución del infanticidio cometido por la madre ó los abuelos maternos para ocultar la deshonra de la primera, dentro de los tres dias del nacimiento del hijo, ¿deberá ser castigado con arreglo al primer párrafo del articulo, ó con sujeción al último, o sea con la pena del 418?-Nosotros opinamos que la atenuación de la penalidad establecida en el primero y segundo párrafo del artículo sólo alcanza á la madre y á los abuelos maternos: 1.o, porque esa circunstancia de cometerse el delito por ocultar la des

honra de la madre, que viene á ser como una especie de atenuante privilegiada, consiste en la disposición moral del delincuente, en una causa meramente personal, y por lo tanto, sólo puede servir, con arreglo al art. 80, para atenuar la responsabilidad de la madre ó abuelos maternos, únicas personas en quienes puede concurrir; y 2.o, porque la expresión fuera de estos casos del último párrafo del artículo excluye, á mayor abundamiento, la posibilidad de que se haga extensivo el beneficio de los dos primeros á más personas que las que en ellos se mientan.

CUESTION III. ¿Qué debe entenderse por recién nacido á los efectos del último párrafo de este art. 424?-No tiene, á la verdad, importancia esta cuestión, tratándose de la muerte del niño causada por su padre o madre ó cualquier otro ascendiente, puesto que, atendida la relación de parentesco que mediase entre el matador y la víctima, habría siempre de castigarse aquélla con la pena del parricidio, ya con arreglo al último párrafo del artículo, ya con sujeción al 417. Mas cuando se trata de la propia muerte de un niño, causada por un pariente, no comprendido en dicho art. 417, ó por un extraño, la impor tancia del caso sube de punto, toda vez que si se estima que el niño es recién nacido, la pena del delito será siempre la del asesinato, por considerar la ley, como dijimos más arriba, que existe siempre la alevosía en este crimen; mientras que si se considera que no es recién nacido el niño, su muerte deberá calificarse de simple homicidio, á no ser que concurrieren accidentalmente en el hecho cualquiera de las circunstancias del art. 418, en cuyo caso, pero sólo ex-post-facto, habría que elevarle también á la categoría de asesinato. Pues bien: ni el Código define lo que debe entenderse por recién nacido, ni nuestra Jurisprudencia tampoco ha dictado resolución alguna sobre el particular. El art. 300 del Código francés, al calificar de infanticidio la muerte de un recién nacido (nouveau-né) tampoco dice lo que debe entenderse por esta palabra. Ante el silencio de la ley, creyeron algunos legistas que el niño debía considerarse como recién nacido durante el mes que sigue á su nacimiento; otros, tan sólo durante ocho dias; y otros, finalmente, limitaron á tres días esa cualidad de nouveau-né. La Jurisprudencia, empero, de los Tribunales franceses, si no ha establecido una regla fija, ha suministrado datos bastantes para formar una idea, siquiera aproximada, del espíritu que en ellos domina. Una Sentencia del Tribunal Supremo de casación, de 31 de Diciembre de 1835 (Sir., 36, 25), declara que «al calificar la ley de infanticidio y castigar con una pena más severa la muerte de un recién nacido, sólo ha tenido presente el homicidio voluntario cometido en un niño en el momento que acaba de nacer ó en un tiempo muy cercano al de su nacimiento; que, en su consecuencia, no pueden aplicarse sus disposiciones á un niño que haya cumplido treinta y un días, y cuyo nacimiento, si no consta legalmente, no ha podido permanecer, por regla general, enteramente desconocido; y, por último, que semejante extensión repugnaría á la letra del art. 300 del Código penal (424 del nuestro) y al espíritu de la legislación sobre el infanticidio, que si ha protegido con un castigo más severo la vida de un recién nacido, es porque entonces no se halla aún rodeado de las garantías comunes, y el crimen puede borrar hasta las huellas de su nacimiento.»-Otra Sentencia del Tribu

nal de Lieja, de 20 de Junio de 1822, resolvió que el niño inscrito en el registro civil, y que ha cumplido ya catorce dias, no puede ser considerado como recién nacido en el sentido del art. 300 del Código penal. Y, finalmente, otra Sentencia del Tribunal de casación, de 14 de Abril de 1837, declara que no puede considerarse como infanticidio la muerte de un niño que ha cumplido ocho dias, y otra de la Cour d'Angers, que no puede calificarse de infanticidio el hecho de dar muerte á un niño á los siete dias de su nacimiento. (Arrêt de 22 de Julio de 1847.) Algunos Códigos extranjeros han sido más precisos que el francés y el nuestro: el de Austria, por ejemplo, sólo califica de infanticidio la muerte cometida en el momento mismo del nacimiento del niño (art. 122); el napolitano considera como infanticidio el homicidio voluntario del recién nacido no bautizado aún ó no inscrito en el registro civil (art. 349); y por último, el de Baviera sólo califica de recién nacido al niño que no ha cumplido tres días (art. 159). Ahora bien: ya se atienda al texto de estos Códigos, ya á la Jurisprudencia establecida por los Tribunales franceses, resulta que por recién nacido se entiende generalmente el que no ha cumplido tres dias. Y si á ello se agrega que este plazo de tres días es el mismo que fija el párrafo primero del art. 424 para disminuir la penalidad de la madre y de los abuelos maternos que dan muerte á su hijo ó nieto respectivo, para ocultar la deshonra de la primera, habrá que convenir que esos tres días son el máximum de tiempo que concede el legislador para que se considere al niño como recién nacido y para que se califique de infanticidio la muerte del mismo. Luego el pariente no comprendido en el art. 417, ó el extraño que matan á un niño, sólo serán responsables del delito de infanticidio, y por ende de la pena del de asesinato, señalada á aquél por el párrafo último del art. 424, cuando el niño no hubiese aún cumplido tres dias; si los hubiese cumplido, el hecho no podrá calificarse ya de infanticidio ni penarse por sí solo, como asesinato, sino como simple homicidio; en una palabra, el hecho ya no se considera per se como alevoso, y por lo tanto, no podrá calificarse de asesinato, sino en cuanto concurran una ú otra de las circunstancias especificadas en el art. 418, á excepción de la alevosía.

CUESTION IV. Cuando del proceso sólo resulta que se encontró entre unos terrones el cuerpo de una niña, al parecer recién nacida y mutilada, que los Facultativos dijeron había sido dada á luz con vida; que examinados algunos testigos sobre el suceso, manifestaron haber visto embarazada á J. M., y que indagada ésta, confesó que ocho dias antes habia dado á luz una niña viva, la que envuelta habia entregado á su padre para que la llevase á la casa-cuna, negando éste lo afirmado por aquella, cuyo embarazo afectó ignorar, ¿cabe con estos solos datos calificar a la procesada como autora de infanticidio?-Seguida la causa por todos sus trámites, dictó sentencia el Juez absolviendo de la instancia á la acusada y á su padre, también procesado en la causa; y la Sala primera de la Audiencia de Cáceres, revocando la consultada en cuanto á J. M., condenó á ésta en treinta meses de prisión correccional, calificando el hecho de delito de infanticidio cometido por la madre con objeto de ocultar su deshonra, sin circunstancia atenuante ni agravante. Mas interpuesto recurso de casación por la procesada, declaró el Tribunal Supremo haber lugar á él, y en su consecuencia casó y anuló la antedicha sentencia, fundándose

en que de los hechos consignados no se deducía racionalmente que el cadáver de la niña que fue hallado entre unos terrones fuese el de la misma que la procesada diera á luz ocho días antes, y aun en la hipótesis de que lo fuera, tampoco constaba que la hubiese muerto de modo alguno, circunstancia sin la que era de todo punto improcedente la calificación hecha por la Sala sentenciadora. (V. Sentencia de 17 de Diciembre de 1870, publicada en la Gaceta de 24 de Enero de 1871.)

CUESTION V. Cuando resulta del reconocimiento y autopsia del cadáver de un niño recién nacido, encontrado en el corral de una casa, que nació vivo y de tiempo, con todos sus órganos completamente sanos y en estado de funcionar, y que su muerte fué ocasionada por razón de la hemorragia del cordón umbilical, asi como también por falta de socorro para que hiciera la respiración, ¿deberá calificarse semejante hecho de delito de infanticidio definido en este art. 424 del Código, ó del de abandono de un niño menor de siete años á quien por las circunstancias del abandono se hubiere ocasionado la muerte, previsto y penado en el art. 501?-La Sala de lo criminal de la Audiencia de Valladolid declaró que el expresado hecho constituía el delito de infanticidio, y estimando probada la culpabilidad de la madre y abuela del niño como autores de aquél, sin circunstancias apreciables, condenó á la primera á tres años y siete meses de prisión correccional y á ocho años y un día de prisión mayor á la segunda, con arreglo á este art. 424 que comentamos. La defensa de las procesadas interpuso recurso de casación contra dicha sentencia, citando como infringidos los arts. 424 y 501 del Código, por cuanto el delito de que se declaró responsables á las acusadas, debió calificarse de abandono de un niño menor de siete años, previsto por aquel último artículo, el que se infringió en tal concepto por haberse declarado el hecho constitutivo de infanticidio.-Mas el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de Julio de 1874, publicada en la Gaceta de 6 de Octubre, no dió lugar al recurso interpuesto, y mantuvo por lo tanto la calificación hecha y la pena impuesta por la Sala sentenciadora, fundándose en que, cualquiera que sea la calificación que merezca el hecho criminal de que se trata, no puede ser la comprendida en el art. 501 que se supone infringido, por razón de las circunstancias que en su ejecución mediaron, ya que no se abandonó al niño en tales condiciones que diesen lugar á la eventualidad de los dos casos que para su penalidad abraza el referido artículo, sino que en la forma que se verificó se revela la intención decidida de producir su muerte, toda vez que ésta era precisa é indispensable, dejándole en el corral con la hemorragia del cordón umbilical y sin prestarle socorro para que verificase la respiración que era necesaria, causas que produjeron su muerte, según las conclusiones de los peritos que reconocieron la criatura; no siendo, por lo tanto, aplicable el indicado artículo, que sólo tiene aplicación en casos distintos del presente, ó sea en aquéllos en que no es ostensible la intención de que se verifique la muerte.

CAPÍTULO VI.

Aborto.

ART. 425. El que de propósito causare un aborto será castigado:

1.o Con la pena de reclusión temporal, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.

2. Con la de prisión mayor si, aunque no la ejerciera, obrare sin consentimiento de la mujer.

3.o Con la de prisión correccional en sus grados medio y máximo, si la mujer lo consintiera. (Art. 337 del Cód. pen. de 1850. -Art. 317, Cód. Fran.-Arts. 131 y 132, Cód. Austr.-Arts. 395, 396 y 398, Cód. Napolit.-Arts. 199 y 200, Cód. Brasil.)

Por aborto se entiende la expulsión del embrión ó del feto, antes de los seis meses, ó sea antes del término de la viabilidad legal. Puede producirse de propósito ó sin él; por la propia mujer embarazada, ó por un extraño, ó por un Facultativo abusando de su arte.

El presente artículo trata del aborto causado de propósito por un extraño.

Esta clase de aborto puede verificarse de tres modos: 1.o Ejerciendo violencia en la mujer embarazada: por ejemplo, golpeándola expresamente ú operándola contra su voluntad. 2. No ejerciendo ninguna violencia, por ejemplo, si se causase por medio de medicamentos ó de bebidas, pero sin consentimiento de la mujer; y 3.° De uno ú otro modo de los dos anteriormente expuestos, pero con consentimiento de la mujer. La ley, al penar esos tres modos de aborto, no sólo tiene en cuenta la muerte ó destrucción del feto, sino también la mayor ó menor ó ninguna aquiescencia de la mujer al acto. Cuando se obra contra su voluntad (núm. 1.°) castiga el hecho con la pena de reclusión temporal: cuando, ya no ejerciendo violencia sobre ella, pero sin su consentimiento: con la pena inferior en un grado, ó sea con la prisión mayor; y por último, cuando se verifica el aborto con consentimiento de la mujer embarazada, con la prisión correccional en sus grados medio y máximo. Para los tres grados de esta última pena, véase el comentario del artículo 236.

ART. 426. Será castigado con prisión correccional en sus grados mínimo y medio el aborto ocasionado violentamente, cuando no haya habido propósito de causarlo. (Art. 338 del Código penal de 1850.-Véanse, además, las concordancias del artículo anterior.)