El aborto que en este artículo se pena es el que, sin ser producido intencionalmente ó de propósito, se ocasiona, empero, violentamente. Pero entiéndase que para que pueda aplicarse la penalidad aquí establecida, es condición precisa que la violencia haya sido voluntaria; si no fuese así, sería el hecho puramente accidental, producto de una casual desgracia, á nadie, por lo tanto, imputable. Riñe uno con una mujer, y pasando de las palabras á los hechos, la causa con un bastón ó arma una lesión; de resultas del golpe, del atropello ó de la conmoción consiguiente, aborta esa mujer; aquí tenemos el caso del artículo. Poco importa que el agente no tuviera intención de producir el aborto; aún más, que estuviera ignorante del estado de embarazo de la mujer, á la que atropelló; la violencia ejercida fué voluntaria; el aborto ha sido consecuencia de ese acto violento; el autor del hecho no puede menos de incurrir en la pena del artículo, pues que es responsable del aborto, de la misma manera que el que sin ánimo de matar infiere á otro una lesión que le produce la muerte, es culpable del delito de homicidio.

En cuanto á la aplicación de la pena de prisión correccional en sus grados minimo y medio, véase el comentario del art. 144.

CUESTION I. Cabe apreciar en algún caso en la comisión del delito de aborto, previsto y penado en este articulo, la circunstancia atenuante de no intención de causar un mal tan grave como el que se produjo? - Opinamos que en ningún caso podrá estimarse legalmente dicha circunstancia, porque no constituye un accidente del hecho, sino su propia esencia, en tanto que si así no fuera, no constituiría el hecho el delito especial de aborto que ha querido reprimir particularmente el Legislador con la disposición de este artículo.

CUESTION II. La disposición del art. 65, núm. 1.o de este Código, que previene que si el delito ejecutado tuviere señalada pena mayor que la correspondiente al que se habia propuesto ejecutar el culpable, se impondrá á éste en su grado máximo la pena correspondiente al segundo, ¿será aplicable al caso en que proponiéndose el culpable tan sólo lesionar á una mujer embarazada, se le produce a ésta el aborto á consecuencia de los golpes recibidos?-El Tribunal Supremo ha resuelto la negativa en Sentencia de 23 de Abril de 1874, publicada en la Gaceta de 26 de Julio. Véanse sus fundamentos: «Considerando que el aborto causado violentamente, aunque no haya habido propósito de causarlo, se castiga con prisión correccional en sus grados mínimo y medio, en conformidad al art. 426 del Código penal: Considerando que admitidos en la sentencia los hechos como probados de que la procesada maltrató á la Polonia, y que por la excitación se ocasionó el aborto, no puede menos de apreciarse que éste ha sido causado con violencia, aunque sin intención de ocasionarlo, y por consiguiente, que aquélla ha incurrido en la penalidad antes referida, y no en la de arresto mayor por simples lesiones, como se supone por fundamento del recurso, por no ser de los casos comprendidos en el art. 65 del Código referido, que se cita en el escrito en que aquél se ha interpuesto, etc.»

CUESTION III. El que mata á una mujer embarazada, cuyo parto prematuro y violento se produce pocas horas antes de morir aquélla, ¿será responsable, además del delito de homicidio, asesinato ó parricidio, según los casos, del de aborto, definido y penado en este articulo, aun cuando no hubiese tenido intención de causarlo?-El Tribunal Supremo

ha resuelto la afirmativa en Sentencia de 11 de Octubre de 1873, publicada en la Gaceta de 17 de Enero de 1874: «Considerando, dice, que por las declaraciones de Isabel Díaz Vega y de su hijo Antonio y por la propia confesión de su marido Salvador Poredano Morales, aparece completamente justificado que este último infirió á la primera, en la mañana del día, mes y año ya indicados, las tres heridas penetrantes en las cavidades del pecho, vientre y útero, y las demás hasta el núm. 27, que produjeron á los dos días su fallecimiento, y algunas horas antes de éste su parto prematuro y violento, según lo deponen en debida forma, conteste y unánimemente los Médicos forenses que han practicado la autopsia del cadáver de la Isabel y el reconocimiento del feto que ésta diera á luz: Considerando que ese hecho probado que ha motivado esta causa constituye dos delitos, el de parricidio y el de aborto ocasionado violentamente, sin que conste hubiese habido el propósito ó intención de causarlo, comprendidos aquél en el art. 417 y éste en el 426 del Código penal vigente: Considerando que en el primero de los expresados artículos se establece para el castigo del parricida la pena de cadena perpetua á muerte, y que el segundo señala para el del aborto á que se refiere la de prisión correccional en sus grados mínimo y medio: Considerando que cuando un solo hecho constituya dos ó más delitos, como sucede en el presente caso, con arreglo á lo terminantemente prescrito en el párrafo segundo del art. 90 de dicho Código, sólo ha de imponerse la pena correspondiente al delito más grave, aplicándola en su grado máximo; siendo por lo tanto evidente que, según esta disposición legal, debe imponerse á Salvador Poredano Morales la pena de muerte á que ha sido condenado por la referida Sala, como grado máximo de la del parricidio por él perpetrado, etc.»

ART. 427. La mujer que causare su aborto, ó consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con prisión correccional en sus grados medio y máximo.

Si lo hiciere para ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de prisión correccional en sus grados mínimo y medio. (Art. 339 del Cód. pen. de 1850.-Véanse, además, las concordancias del artículo 425.)

Los artículos anteriores han tratado del aborto causado á la mujer por terceras personas (á excepción de los Facultativos, de que se ocupa el siguiente art. 428). El presente trata del aborto que se causa á sí propia la mujer, ó que consiente que otra persona se lo cause. En el primer caso, es autora del aborto por participación directa; en el segundo, por cooperar á su ejecución, pues es obvio que, á no prestar su consentimiento, hubiérase ejecutado otro delito de aborto, mas no el que es objeto de este artículo. Igual participación en el hecho requería, como es consiguiente, igual penalidad; por eso vemos que la señalada en este artículo es la misma que se determina en el núm. 3.o del 425 para el que causa de propósito el aborto con consentimiento de

la mujer, ó sea la prisión correccional en sus grados medio y máximo, para cuya aplicación puede verse el comentario del art. 236.

Pero, lo mismo que el infanticidio, puede la mujer llevar á cabo la muerte del feto para encubrir su deshonra; igual causa ha de producir idéntico resultado: el de aminorar algún tanto la penalidad del hecho, ejecutado á impulsos de una exaltación y arrebato extraordinarios. Para los tres grados de aquélla (prisión correccional en sus grados mínimo y medio), véase el comentario del art. 144.-Obsérvese que no se hace aquí extensiva esa disminución de pena, como en el infanticidio (artículo 424), á los abuelos maternos que cometen el delito de que nos ocupamos, para ocultar la deshonra de la madre; pero es evidente que si no les aminora la pena, deberá considerarse esta circunstancia, en todo caso, como atenuante, para aplicar aquélla en su grado mínimo.

ART. 428. El Facultativo que abusando de su arte causare el aborto ó cooperare á él, incurrirá, respectivamente, en su grado máximo, en las penas señaladas en el art. 425.

El Farmacéutico que sin la debida prescripción facultativa expendiere un abortivo, incurrirá en las penas de arresto mayor y multa de 125 á 1.250 pesetas. (Art. 340 del Cód. pen. de 1850.Art. 317, Cód. Fran.-Arts. 128, 129 y 130, Cód. Aust.-Art. 397, Cód. Napolitano.-Art. 200, Cód. Brasil.)

La exposición de motivos del Código francés explica en los siguientes términos esa mayor penalidad aplicable al Facultativo que, con abuso de su oficio ó arte, causa el aborto ó coopera á él: «Hay que castigar con una pena más severa á los Médicos y Cirujanos que procuran á la mujer los medios de abortar; ya que, en realidad, son más culpables que ésta, cuando hacen uso, para destruir, de un arte que no debieran emplear más que para conservar. Si la mujer no encontrase tanta facilidad en procurarse los medios de aborto, el temor de exponer su propia vida haciendo uso de medicamentos que no conociera, la obligarían amenudo á diferir la ejecución del crimen, con lo que se daría lugar y tiempo á que obrase provechosamente en ella el remordimiento.>

Téngase presente lo que ya dijimos en otro lugar con respecto á esa clase de penas: que ese grado máximo de las señaladas en el 425, cuando proceda su aplicación con arreglo al primer párrafo del artículo en que nos ocupamos, habrá de dividirse en tres periodos iguales para formar los tres grados de la pena, la que deberá aplicarse en el grado correspondiente, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, según lo expuesto en los arts. 82 y 83 de este Código. (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 1874, publicada en la Gaceta de 11 de Noviembre.)

Los tres grados de ese grado máximo de la pena de reclusión temporal (art. 425, núm. 1.o), son:

Minimo: de diez y siete años, cuatro meses y un día á diez y ocho años, dos meses y veinte días.

.

Medio: de diez y ocho años, dos meses y veintiún días á diez ve años, un mes y diez días.

y nue

Máximo: de diez y nueve años, un mes y once días á veinte años. Los tres grados del grado máximo de la prisión mayor (art. 425, número 2.o), son:

Minimo: de diez años y un día á diez años y ocho meses.

Medio: de diez años, ocho meses y un día á once años y cuatro

meses.

Maximo: de once años, cuatro meses y un día á doce años.

Por último, los tres grados del grado máximo de la prisión correccional en su grado medio y máximo (art. 425, núm. 3.o), son:

Minimo: de cuatro años, nueve meses y once días á cinco años, dos meses y siete días.

Medio: de cinco años, dos meses y ocho días á cinco años, siete meses y cuatro días.

Máximo: de cinco años, siete meses y cinco días á seis años.

La disposición del último párrafo del artículo referente al Farmacéutico que sin la debida prescripción facultativa expendiere un abortivo, no existía en el Código de 1850. Sin embargo, lo que se ha dicho antes de los Facultativos es igualmente aplicable á los Farmacéuticos; la justicia, por lo tanto, exigía que no quedase impune esa cooperación indirecta del Farmacéutico en la ejecución del delito de aborto, objeto de este capítulo. Como casi siempre semejante cooperación es debida al interés del lucro que reporta la expendición de medicamentos, la pena pecuniaria adjunta á la personal no puede ser ni más análoga ni más justa.

CUESTION. Las comadronas ¿estarán comprendidas también en la disposición del primer párrafo de este articulo?-Algunos criminalistas franceses han sostenido la negativa, fundándose en que las disposiciones penales no admiten extensiones arbitrarias, y que la expresión facultativo» es, por tanto, inaplicable á dichas comadronas. Sin embargo, el Tribunal Supremo de casación francés ha adoptado la opinión contraria: «Considerando, dice, que el párrafo tercero del art. 317 del Código (párrafo primero del 428 del Código español) comprende en la generalidad de su disposición hasta las comadronas, por más que no las designe por su nombre, ya que éstas no tienen su título, según el art. 32 de la ley de 10 de Marzo de 1803, sino después de haber sido examinadas por un tribunal competente sobre la teoría y práctica de los partos, sobre los accidentes que pueden sobrevenir antes, durante y después de los mismos, y sobre los medios de prevenirlos ó de atajarlos: Considerando, por consecuencia, que su culpabilidad es igual á la de los Médicos, Cirujanos y Farmacéuticos cuando, como éstos, hacen uso para destruir de un arte que no debieran emplear más que para conservar, por lo que no pueden menos de incurrir en la misma pena, etc.» (Sentencias de 26 de Enero de 1839, 23 de Mayo de 1844 y 9 de Enero de 1847. (Véanse los Boletines criminales de dichos años, págs. 38, 257 y 7 respectivamente.)

CAPÍTULO VII.

Lesiones.

ART. 429. El que de propósito castrare á otro será castigado con la pena de reclusión temporal á perpetua. (Art. 341 del Código pen. de 1850.-Arts. 316 y 325, Cód. Fran.-Arts. 136 y 137, Cód. Austr.-Art. 364, Cód. Napolit.- Arts. 202 y 203, Código Brasil.)

Los delitos comprendidos en los seis capítulos anteriores van encaminados á destruir la vida: los que son objeto de esta sección tienden tan sólo á menoscabarla, á ponerla en peligro, ocasionando al hombre padecimientos más ó menos graves, que han recibido en el lenguaje jurídico-penal el nombre genérico de lesiones.

Entre estos delitos ocupa el primer lugar, en orden á la gravedad, la mutilación conocida con el nombre de castración, que consiste en la amputación de un órgano cualquiera necesario para la generación. La ley no podía menos de castigar con severísima pena semejante crimen, que, cuando no priva de la vida, priva al hombre de los medios de transmitirla. Pero téngase presente que para que proceda la aplicación de aquélla, con arreglo á este artículo, es indispensable que la castración se haya causado de propósito. La ley no atiende aquí simplemente al resultado, sino también á la intención del acto. Por lo tanto, si de resultas de una lesión, ó de un golpe, se privara á una persona de los órganos de la generación, no siendo el acto, aunque voluntario, dirigido intencionalmente á ese fin, no vendría comprendido en la disposición de este artículo, sino en la del núm. 2.o del 431.—Algún Código extranjero, como el francés, prevé el caso de que el crimen de castración sea inmediatamente provocado por un ultraje violento contra el pudor, en cuyo caso le considera como homicidio ó lesiones excusables, según que resulte ó no la muerte de la persona mutilada. Más filosófico nuestro Código, ha prescindido de semejante accidente del hecho, para cuya apreciación, como circunstancia eximente, ó simplemente atenuante, han de bastar á los Tribunales los principios generales consignados sobre esta materia en los arts. 8.o y 9.° del Código.En cuanto a la aplicación de la pena de reclusión temporal á perpetua señalada á este delito, véase el comentario del art. 159.

ART. 430. Cualquiera otra mutilación ejecutada igualmente de propósito, se castigará con la pena de reclusión temporal. (Art. 342 del Cód. pen. de 1850.)

Por mutilación se entiende, según el Diccionario de la lengua, el cercenamiento de cualquiera parte del cuerpo. Tal cercenamiento (que