á las expresadas reglas. Como tal circunstancia de agravación especial hállase la de haber ejecutado el extraño la mutilación mediante precio; -cuando ella concurra, deberá elevarse la pena del delito al grado inmediatamente superior: éste será el presidio correccional en su grado máximo al presidio mayor en su grado minimo, cuyos tres grados pueden verse en el comentario del art. 337.

Entiéndase que, limitando la ley esa circunstancia, excepcional en sus efectos, simplemente al precio, no puede ni debe extenderse á la recompensa ó promesa las que deberán apreciarse como circunstancia agravante común (3. del art. 10), para imponer tan sólo la pena señalada en el primer párrafo del artículo en su grado máximo, conforme á la regla 3.a del 82.-La circunstancia atenuante especial de este delito consiste en ser el autor de la mutilación padre, madre, cónyuge, hermano ó cuñado del mutilado; la que produce el efecto de rebajar la pena del primer párrafo, al arresto mayor en su grado medio á la prisión correccional en su grado minimo, para cuya aplicación puede verse el comentario del art. 238.

Esta atenuación excepcional justifícase también por sí sola, atendiendo el móvil irresistible que impulsa al agente, que no puede ser otro que el sustraer á un sér querido de los peligros y azares de tan penoso y arriesgado servicio.

No terminaremos este comentario sin advertir que las más de las veces la comisión del delito de mutilación, previsto en estos dos artículos, dará lugar á que se llame al servicio á un mozo á quien no correspondiera ingresar por su número.

Este tercero no puede menos de considerarse damnificado por razón del delito, y con derecho, por lo tanto, á la indemnización de perjuicios que establece el art. 124 del Código. Debiendo el importe de ésta regularse por el mismo Juez ó Tribunal, no vemos inconveniente en que se fije en la proporción establecida en el art. 162 con relación al 161 de la ley de reemplazos, ó sea en razón del tiempo que hubiese servido el mozo perjudicado, al concepto de 1.000 reales por cada año.

CAPÍTULO VIII.

Disposición general.

ART. 438. El marido que sorprendiendo en adulterio á su mujer, matare en el acto á ésta ó al adúltero, ó les causare alguna de las lesiones graves, será castigado con la pena de destierro.

Si les causare lesiones de otra clase, quedará exento de pena. Estas reglas son aplicables en iguales circunstancias á los padres respecto de sus hijas menores de veintitres años y sus corruptores, mientras aquéllas vivieren en la casa paterna.

El beneficio de este artículo no aprovecha á los que hubieren

promovido ó facilitado la prostitución de sus mujeres ó hijas. (Art. 348 del Cód. pen. de 1850.-Art. 324, Cód. Fran.-Artículo 388, Cód. Napolit.)

Algunas legislaciones, entre ellas la nuestra antigua (ley 13, título XVII, Part. VII), han eximido de toda pena al marido que mata á su mujer ó al amante de ésta, cuando los sorprende en flagrante adulterio. Nuestro Código, si bien no ha decretado la exención completa de responsabilidad en este caso, ha establecido para el marido vengador de su honra una pena levísima, cual es la de destierro, con relación á la correspondiente al parricidio. Mas para que proceda esa atenuación privilegiada de pena, es preciso que el marido que ha dado muerte ó inferido lesiones graves á su mujer ó al amante de ésta, lo haya verificado en el momento mismo de sorprender á uno y otro en acto carnal. Si así no fuera, no sería ya aplicable la disposición de este artículo, si bien debería apreciarse en el hecho la circunstancia atenuante 7.* del art. 9.o, ó sea la de haber obrado por estímulos tan poderosos que naturalmente le produjeron arrebato ú obcecación.- Si al verificar la sorpresa de ambos amantes les causara lesiones, ya menos graves (art. 433), ya leves (art. 602), no incurrirá en pena alguna.-El tercer párrafo del artículo hace extensivas las disposiciones de los dos anteriores al padre que sorprende también en acto carnal con un hombre á su hija menor de veintitres años que vive con él, y mata ó causa iguales lesiones á ésta ó á su corruptor, por suponer que, al igual que el marido en el caso anterior, obra el padre en el presente á impulsos de una exaltación casi irresistible.-La disposición del último párrafo que excluye del beneficio de este artículo á los maridos ó padres que hubieren promovido ó facilitado la prostitución de sus mujeres ó hijas, se justifica por sí sola. ¿Cómo fuera posible considerar como vengadores de su honra y de la de sus mujeres ó hijas á quienes tan en menos la tuvieron en sus actos anteriores?

CUESTION I. Las disposiciones de los dos primeros párrafos de este articulo, ¿serán aplicables al marido que mata á su mujer ó al amante de ésta, si la sorpresa no fué en acto carnal, sino en otro deshonesto y aproximado ó preparatorio del primero?-La negativa nos parece indudable: puesto que el artículo sólo habla del caso en que el marido sorprenda en adulterio á su mujer, y es evidente que ésta, con arreglo al segundo párrafo del art. 448, no comete adulterio, sino cuando yace con varón que no sea su marido. Quizás se nos objete que tales actos deben considerarse como un principio de ejecución, como una tentativa del expresado delito, y por consiguiente comprenderse en la palabra genérica adulterio; mas razonando por analogía á lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 64 de este Código, que dispone que siempre que la ley señale generalmente la pena de un delito se entenderá que la impone al delito consumado, habrá que convenir que las palabras el marido que sorprendiendo en adulterio, etc., sólo pueden referirse al hecho en el momento actual de su consumación. Mas si no la disposición de este artículo, aplicaríamos al caso de que nos ocupamos, la del 87 en relación con el núm. 1.° del 9.° y 4.° del 8.o, considerando al marido como habiendo obrado en él en defensa del sagra

D

do derecho del honor conyugal, aunque no con todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, y le aplicaríamos, por lo tanto, en su grado mínimo, la pena inferior en dos grados á la señalada por la ley al parricidio ú homicidio cometido, según los casos, en la persona de su mujer ó en la del amante de ésta.

CUESTION II. La disposición del tercer párrafo del articulo, ¿será aplicable lo mismo à la madre que al padre?-Opinamos que sí: 1.° porque la expresión «los padres» que usa el artículo es genérica, y por ella se entiende, según el Diccionario de la lengua, no sólo el padre, sino también la madre en cualquiera especie; y 2.o, y á mayor abundamiento, porque pudiendo ser la madre presa de una exaltación tan frenética é irresistible como la del padre, ante el espectáculo de la deshonra flagrante de su hija, no sabemos porqué habría la ley de privilegiar al padre en la atenuación y exención especial de la pena en este caso, y relegar á la madre á la condición de los criminales comunes, de un simple extraño.

CAPÍTULO IX.

Duelo.

ART. 439. La Autoridad que tuviere noticia de estarse concertando un duelo, procederá á la detención del provocador y á la del retado, si éste hubiere aceptado el desafío, y no los pondrá en libertad hasta que den palabra de honor de desistir de su propósito.

El que, faltando deslealmente á su palabra, provocare de nuevo á su adversario, será castigado con las penas de inhabilitación temporal absoluta para cargos públicos, y confinamiento.

El que aceptare el duelo en el mismo caso, será castigado con la de destierro. (Art. 349, del Cód. pen. de 1850.)

El duelo (de la voz latina duellum, compuesta de duorum bellum, combate entre dos) puede definirse: un combate ó pelea regular entre dos personas, precediendo desafío ó reto, con asistencia de dos ó más padrinos mayores de edad por cada parte, que eligen las armas y arreglan todas las demás condiciones del combate. Esta es la verdadera significación legal de la palabra duelo. Ya veremos más adelante (art. 446), que no verificándose el combate con los requisitos antes expresados, se equipara en un todo al homicidio ó al asesinato, según los casos. El duelo, aunque se realice nivelando las condiciones de los contendientes, no puede menos de constituir un delito, ya que importa no solamente un ataque contra las personas, sino también una perturbación de la paz pública, un menosprecio de la ley

que prohibe que nadie se haga la justicia por su propia mano. Pero es á la vez una de tantas preocupaciones que no bastan á desarraigar las leyes más severas. En semejante caso, observa un ilustrado escritor, no le es dable á la ley sino transigir hasta cierto punto con esas preocupaciones, ganándolas todo el terreno posible. Este es el principio que han tenido presente los autores del Código español, en lo que al delito de duelo se refiere.

Pasando desde luego al examen de este artículo, diremos que la disposición de su primer párrafo está encaminada á prevenir en lo posible la comisión de este delito, ordenando que la Autoridad que tuviere conocimiento de estarse concertando un duelo, procederá á la detención del retador y del retado, si éste hubiere aceptado el desafío, y no los pondrá en libertad hasta que den palabra de honor de desistir de su propósito.

como

CUESTION. ¿Hasta cuándo deberá durar la detención de los duelistas, caso de que uno y otro persistan en su propósito y se nieguen, por lo tanto, á dar palabra de desistir de él?-Algunos jurisconsultos, como el Sr. Pacheco, opinan que esta detención no puede ser sino una cosa breve; porque es una medida de policía, un apremio, y como tal debe limitarse; que es de creer que ninguna Autoridad detuviera á cualquiera persona, por tal motivo, más tiempo que el de una semana; y si lo hiciera, la Autoridad superior reformaría su exceso. Mas el ilustrado comentarista á que aludimos no alega razón alguna fundamento de ese límite; ¿por qué una semana y no media? ¿Por qué una, y no dos ó más? Esto no nos lo dice el Sr. Pacheco. Otros sostienen que la detención debe durar, como dice el artículo, hasta que retador y el retado den palabra de honor de desistir del duelo; y por lo tanto, no dándose esta palabra, debe la detención prolongarse indefinidamente porque tal es la pena que impone la ley al provocador y retado que resisten á los oficios conciliatarios de la Autoridad - Nosotros no podemos tampoco opinar así: no creemos que esa detención sea una pena, ya que, según el art. 26 del Código, las penas que P

el

ueden

Policia revieutori

de la de las com

imponerse con arreglo á éste son las que comprende la escala general que sigue á dicho artículo, y entre ellas no se halla ciertamen te esa pena de detención. Tiene, pues, razón en esto el Sr. Pacheco, uando dice que semejante detención no es más que una medida de policia, un apremio; pero para nosotros este apremio, esta medida de tiene su límite consignado en el art. 3.o de la Constitución, que ne que «todo detenido será puesto en libertad ó entregado á la dad judicial dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto detención; la que se dejará sin efecto ó elevará á prisión dentro setenta y dos horas de haber sido entregado el detenido al Juez petente. Ahora bien: que semejante detención no puede elevarse á prisión, no cabe duda alguna; puesto que no existe aun delito, suponiendo que lo fuera el simple concierto de un duelo, no habría de Îlevar consigo aquélla, según la ley. Es evidente, por lo tanto, que con arreglo á la Constitución del Estado, no podrá la Autoridad adminisveinticuatro horas que previene el art. 3.° de la misma; y la Autoridad judicial á quien se entreguen los detenidos por esta causa, deberá de

jar sin efecto la detención dentro de las setenta y dos horas de

la en

trega, si no diesen antes palabra de desistir de su propósito. De todo lo cual resulta que la detención ordenada en el primer párrafo del artículo que nos ocupa, no podrá exceder en ningún caso de noventa y seis horas.

ART. 440. El que matare en duelo á su adversario, será castigado con la pena de prisión mayor.

Si le causare las lesiones señaladas en el núm. 1.o del art. 431, con la de prisión correccional en sus grados medio y máximo.

En cualquiera otro caso se impondrá á los combatientes la pena de arresto mayor, aunque no resulten lesiones. (Art. 350 del Código penal de 1850.-Arts. 142, 143 y 144, Cód. Austr.-Artículos 377 y 382, Cód. Napolit.)

Ninguna dificultad ofrece este artículo, cuyo texto es por demás claro y preciso. En cuanto á los tres grados de la pena de prisión correccional en sus grados medio y máximo, señalada en el segundo párrafo del artículo, véase el comentario del 236.

ART. 441. En lugar de las penas señaladas en el artículo anterior, se impondrá la de confinamiento en caso de homicidio, la de destierro en el de lesiones comprendidas en el núm. 1.o del art. 431, y la de 50 á 500 pesetas de multa en los demás casos:

1. Al provocado á desafío que se batiere por no haber obtenido de su adversario explicación de los motivos del duelo.

2.o Al desafiado que se batiere por haber desechado su adversario las explicaciones suficientes ó satisfacción decorosa del agravio inferido.

3.o Al injuriado que se batiere por no haber podido obtener del ofensor la explicación suficiente ó satisfacción decorosa que le hubiere pedido. (Art. 351 del Cód. pen. de 1850.)

Los tres números que comprende el artículo constituyen otras tantas circunstancias atenuantes del delito de duelo. El que se bate por no haber obtenido de su adversario explicaciones de los motivos del duelo, ó por haber desechado aquél las explicaciones suficientes ó satisfacción decorosa del agravio inferido, ó por no haber podido, siendo él el injuriado, obtener del ofensor esa satisfacción ó explicaciones, ha hecho en verdad cuanto estaba de su parte para evitar el duelo, para llegar á un honroso acomodamiento. Por eso atenúa la ley, en lo posible, su responsabilidad, imponiéndole, en lugar de las penas señaladas en el artículo anterior, la de confinamiento tan sólo, en caso de homicidio; la de destierro, en el de lesiones de cuyas resultas quedare el ofendido imbécil, impotente ó ciego, que son las comprendidas en el