co» (1), a partir de 1848, se ha omitido, en la redacción de los Códigos penales, todo decoro de doctrina; se ha renunciado a cualquiera altura de inspiración científica. Como tendencias, una política y otra filosófica, sólo dos pueden apreciarse en la reforma del 70: liberalismo y humanitarismo.

¿Dónde estamos, criminal y penalmente? ¿A qué altitud científica, y latitud real se halla nuestro Código? Tomemos la brújula. Nuestro Código, que lleva la fecha equívoca de 1870, es realmente de mediados del siglo XIX; es, en sustancia, el Código de 1848-50. Con todo, no es un Código viejo. De los vigentes, son más antiguos, en Europa: el francés, de 1810 (12, Febrero); el griego, de 1834 (1.o, Mayo); el austriaco, de 1852 (27, Mayo); el suizo federal, de 1853 (4, Febrero) y casi todos los cantonales; el turco, de 1858 (25, Julio), que rige en Bulgaria; el servio, de 1860 (27, Marzo); el sueco, de 1864 (16, Febrero); el danés, de 1866 (10, Febrero); el de Bélgica, de 1867 (10, Octubre). Contemporáneos del nuestro son: los de Alemania (5, Mayo, 1871), y Méjico (15, Marzo, 1871).

No es el español un Código viejo, por la fecha; pero nació, por el espíritu, caduco y decrépito, en 1848. Lleva la fecha de 3 de Junio de 1870, y en Alemania, desde 1846 y 1864 (2), aparecen las primeras obras de Roeder, y en España, con las primeras ediciones de Ahrens, desde 1841, entraba el correccionalismo. Era esta una doctrina unilateral, pero fresca y vigorosa, que demandaba, o la contradicción total, o el complemento.

Pero mucho antes, desde los proyectos y libros de Larochfoucauld-Liancourt (1814), Livingston (1825), Lucas (1827) y Bonneville de Marsangy (1847), nacía, con fecundidades legislativas, y precedentes hasta de sentencia indeterminada, la ciencia penitenciaria; que, de ser oída por el legislador español, no hubiera transigido con el multiforme e ineficaz sistema de sus penas. Singularmente, con la ironía de unas «penas correc

(1) Antequera, Historia de la legislación española, 2.a ed., pág. 452. (2) Vid. Historia, págs. 396, 412, 413.

cionales»-en el papel,-para cuya aplicación se crea un <Tribunal correccional» (1), de nombre...

Al cabo de un siglo, cuando se escriba la crítica de este período de renovación penal, podrán repetirse con nueva actualidad estas palabras de Arrazola, refiriéndose a la legislación penal anterior al Código de 1822: «El derecho penal escrito era un anacronismo, porque estaba en contradicción abierta con los progresos del país y del mundo, con sus opiniones, con su civilización y con sus necesidades.» (2).

Creación de la filosofía de su tiempo, el Código penal de 1870 aparece-a través de la constante renovación de ideasdiscordante con la ciencia moderna. Ecléctico, en lo que concuerda con el Código francés de 1810, y en cuanto responde a la orientación clásica, de la escuela absoluta-que le impone Pacheco-, templada por el humanitarismo; utilitario, bajo la inspiración de Bentham, nuestro Código desèntona con las corrientes doctrinales de la nueva ciencia penal, que — salvando el primer estímulo reducido del correccionalismo-aparece como positivista, en la teoría sociológico-jurídica de la defensa social»; finalista, con las doctrinas preventivas del «estado peligroso», y medidas de seguridad», y, en conjunto, pragmática, por su tendencia suprema a la eficacia penal del «seguro social>. Se exige, pues, una reforma científica general del Código penal.

Como esto no se puede lograr sino a través de un nuevo Código, se intenta en una serie de proyectos.

(1) Vid. V. Hernández de la Rua, Comentarios al Real Decreto de 23 de Junio de 1854 y al Reglamento del Tribunal Correccional, Madrid, B. de Jurisprudencia, 1854, ps. 3-6.

(2) Código penal, en Enciclopedia española de Derecho y Administración Madrid, 1866, IX, 321.

Томо 136

2

MATERIAS

Espíritu de Política criminal (bases 1.ay 2."); encubrimiento, delito (3.8); arbitrio judicial orientado (4.); una escala penal de tres grupos (5.); trabajo obligatorio anexo a la pena (7.a); pena diferida (8.); remisión penal general (9.); régimen de menores (12."); patronatos (14.); colocación en familia (15.); colonias agrícolas industriales (16.a); trasfusión de delitos a faltas (17.); supresión duelo (18.a); prevención social (19.); recopilación leyes especiales (20.").

Cada nueva doctrina, cada escuela nueva, en Criminología o en Derecho penal, se señala, a su paso por España, en el rastro de un proyecto o proyectos de Código. Así, las siguientes:

Escuela correccionalista. Pro Salmerón (16, Agosto,

Escuela positivista.

1873).

Proy. Fernández Villaverde (15,
Septiembre, 1891).

Proy. Montilla (20,Octubre, 1902).
Proy. Ugarte (1905).

A la escuela sociológica, de «la defensa social», que entró en España en 1911, con la traduccion de Prins, y en 1914 con la de von Liszt; que es la dominante, no se la ha tenido en cuenta todavía, para honrarla con el encargo de un proyecto de Código.

C) LAS DESORIENTACIONES.

A diferencia del Código civil-que es un largo cuadro de ejemplos o fórmulas, libremente aceptables; un mapa jurídico de vías sociales practicables, o posibilidades de relaciones-el Código penal es una serie de indicaciones precisas, de realidades dañosas o temibles, que pudiera representarse con un haz disperso de flechas. Cada una marca una dirección. Es el índice severo de una mano dura, que señala. Siguiendo su trayectoria, unas flechas grandes conducen ampliamente al descubrimiento de modos de volición y formas de ejecución y de participación: la culpa, el dolo, el caso; autores, cómplices, encubridores; tentativa, frustración, consumación, etc. Las otras, más pequeñas, parecen decir: «por aquí, al robo», «al asesinato», «a la estafa».

El primer problema perfeccional de un Código, preventivo y represivo, es el acierto de su orientación. Su defecto mayor sería que las grandes flechas indicadoras-las definiciones personales de responsabilidad-y las pequeñas-las sanciones fenoménicas-no condujesen al punto ciego de la retina del crimen; allí donde la temibilidad personal (temibilitá) (1) y la general (Gemeingefährlichkeit), el «estado peligroso» individual (état dangereux) y el «peligro corrido» social (pericolo corso), son máximos, sino en otro lugar donde son mínimos.

Si para el criminalista científico no interesan los delitos, sino los delincuentes, el penalista pragmático no debe dirigirse contra el acto, (el fait dccomplí, la faisance), ni sólo contra el actor (faiseur d'affaires), sino frente a las fuerzas actoras (causalidad).

Si el delito <no es un acto, sino un estado», (2) al legislador no deben interesarle tanto las circunstancias como las condiciones.

(1) Concepto que viene del derecho romano (Vid. L. 28, Dig. de poenis, XLVIII, 19).

(2) Adiciones, I, 428 y sigs.; II, 265.