LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL❤

(Continuación.)

III

La reforma cientifica.

El Derecho penal de las sociedades y de los individuos es la medida de su cultura, el cartel de su ideario. Recordemos la conocida frase de Guyau: «Irritad a una fiera y os destrozará; atacad a un hombre de mundo y os responderá con un rasgo de ingenio; injuriad a un filósofo y no responderá.» (Esquisse, L. II, Ch. II). Las antiguas leyes penales se distinguen de las modernas, no tanto por lo numeroso y minucioso de sus preceptos, cuanto por lo brutal y lo mezquino (1).

El testamento y el contrato son instituciones que hallamos reguladas, en nuestros Códigos civiles, de modo análogo a como lo estaban en Roma. Su Derecho penal civil (desheredación, cláusulas penales, delitos civiles, prescripción extintiva), ha llegado hasta nosotros impenetrable a todas las corrientes filosóficas, inmune al humanitarismo del XVIII. El Derecho penal criminal habita en la ribera ética, más próximo a las corrientes del pensamiento; por donde ha de ser más penetrable a las ideo

(*) Véase la página 481 del tomo anterior.

(1) H. Sumner Maine, Ancient Law. Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas, Londres, Routledge, 1907, p. 306.

logías, y más dinámico. Un Derecho civil no puede ser extraño a las costumbres de su época; un Derecho penal no ha de contradecir a las ideas de su tiempo.

¿Existe algún contenido filosófico en nuestro Código penal? Este Código es-en substancia-el de 1848. ¿Tenían preparación filosófica sus redactores? Oigamos la declaración bizarra de uno de ellos: «La Comisión ha empleado el método ecléctico, poniendo a tributo todas las escuelas... (¡!) La filosofía materialista (sic) nos ha prestado su orden y método artístico; la espiritualista, ligeros reflejos del principio religioso ortodoxo; la idealista (que no es espiritualista, ¿eh?), su crítica, sus tradiciones y su principio.»

Ante tamaña revelación se retira, avergonzada, la preceptiva del respeto.

A) PRAGMATISMO PENAL (1).

Por una vez, hemos de estar reconocidos al humanitarismc del setecientos. Predicando contra las crueldades, clamaba el gran Montesquieu: «Que se examine la causa de todas las corrupciones; se verá como ella procede de la impunidad de los crímenes, y no de la moderación de las penas.» (2) Y Beccaria, en su Catecismo de la moderación penal, glosaba: «No es el rigor del suplicio lo que previene más seguramente los crímenes, es la certidumbre del castigo, es el celo vigilante del magistrado... La perspectiva de un castigo moderado, pero inevitable causará siempre una impresión más fuerte que el temor vago de

(1) Desde 1916 vengo pronunciando, en mi cátedra de «Estudios superiores de derecho penal», ésta fórmula de mi invención modesta. Verdad que nunca, hasta ahora, tuve espacio y ocasión de precisar el concepto. Entretanto, algunos espíritus apresurados proclaman ya, con una adorable inconsciencia, «El triunfo del pragmatismo», en Política criminal. Las páginas siguientes muestran cuán distante está mi pragmatismo penal, del finalismo penal, de von Liszt y toda la escuela defensista.

(2) L'esprit des lois, lib. VI, cap. XII.

Lun suplicio terrible, junto al que aparece alguna esperanza de impunidad» (1).

Estas palabras elocuentes inician un capítulo: Que el castigo debe ser inevitable, donde el autor lanza la primera piedra contra esa vergüenza social, todavía en pie: el indulto. El libro de su precursor, o coetáneo, Tomás Natale, se rotula: Della efficacia e necessita delle pene (1.a ed. Bentivegna, Palermo, 1772). En él se lee: «que para hacer eficaces las penas no es necesaria la crueldad de ellas, sino el saberlas adaptar y proporcionar, según las circunstancias» (2). He aquí un paso: de lo subjetivo a lo objetivo, la certeza penal, o conciencia de la pena como inevitable, se convierte en eficacia penal, elevándose a condición de toda pena. Este es el punto de partida, histórico-ideológico, del pragmatismo penal.

La escuela clásica italiana, por cuyo cable llega hasta nosotros la tradición penal renacentista, en la espira de cada autor, dedica al sentido de la eficacia uno de sus hilos. «Que se adopten en la sociedad-aconseja Carmignani-las oportunas cautelas, a fin de hacer más ciertas e inevitables las penas» (3).

¿Por qué la preocupación pragmática? Puffendorf y otros, habían demostrado que nadie delinque sin la esperanza de evitar la pena. (4)

¿Qué es el pragmatismo? Dos órdenes consecutivos de reciproca influencia, pero en esencia opuestos, son: la idea y la acción. La idea es fuerza, y tiende a realizarse; la acción crea interés, y aspira a justificarse en un ideario. Ahora, las afirmaciones terminantes se corresponden, en la acción y en la idea. Lo que en el orden de la idea es «apodíctico», en el de la acción se dice eficaz. Lo que allí se expresa como «categórico», aquf significa pragmático.

(1) Dei delitti e delle pene, cap. XX.

(2) Ed. Guardione, Palermo, 1895, pág. 34.

(3) Elementi, pár. 360, 1. vers. it., Nápoles, Androsio, imp., 1854, pág. 106. Conf. pár. 349 (påg. 103), donde repite, sin citarles, a Montesquieu y Beccaria. (4) De lure naturale et gentium, lib. VII, cap. III, pár. 5.o. Conf. De la garantie sociale considerée dans son opposition avec la peine de mort, Paris, 1.798.

La «eficacia»-esa palabra actual-significa virtud de la causa eficiente; es competencia, en la iniciativa; seguridad, en el resultado; habilidad, en el manejo; idoneidad, en los medios; utilidad y logro, en el fin.

El pragmatismo penal-y todo pragmatismo-pudiera fundarse en un axioma, añadido a la lista de los cogiбμata de Aristóteles, y a los anarchical falacies, de Bentham. (1) He aquí este axioma: «Razón no es razón.» No valen ya los argumentos de antigüedad, divinidad, novedad; ni las fórmulas de metáfora literaria, y ficción jurídica, y símbolo histórico, y sutileza lógica... Así, pragmatismo es antiracionalismo, antidogmatismo, antitradicionalismo. Razón no es razón: venga el hecho, el payμa; la acción eficaz. Pragmatismo es, pues, más que escepticismo y positivismo; es utilitarismo científico y trascendental.

El positivismo penal culmina, y se aquieta para detenerse, en la idea de fin». Más, el fin, en el orden ideal, es la causa (2). La que supone un retorno al punto de partida metafísico en toda investigación. Y, en cierto modo, una petición de principio. Más, no basta la «idea de fin», sino el hecho del fin; esto, es, el resultado.

El resultado es un fin en el orden real, a posteriori. Frente a la Zweckstrafe (pena de fin), de von Liszt, aparece la pena de resultado; que es aquélla puesta a prueba, contrastada en la práctica. La pena de fin salió del gabinete, donde la especulación filosófica se cierne y conflagra; la pena de resultado saldrá del laboratorio psicológico, allí donde la investigación psicométrica se hace, y del penitenciario, lugar en el que la indagación ético-métrica se realiza.

Por eso el precursor de la psicología criminal, individual y colectiva, clasificaba las penas y los placeres (3), y condicionaba

(1)... being an examination of the Déclaration of Rights issued during the French Revolution, en Works, Edinburgo, 1843, II, 189-534.

(2) Adiciones, II. 360.

(3) Tratados de legislación, vol. I, cap. VIII (I, 158, ed. París, 1838).

las penas por su certidumbre. «La pena debe ser cierta» (1)— dice Bentham. «La pena ineficaz-añadía-es un doble mal; para el público, porque permite cometer el delito; para el delincuente, porque se le castiga si pierde.» (2)

En una palabra: resultado, supuesta la causa fecunda, es producto. Así, el resultado de la pena es su producto penal. Delicuentes corregidos, intimidados o eliminados, son, precoces o maduros frutos directos de la producción penal, varía en cada sistema. Los corrompidos, los endurecidos o habitualizados, y los evadidos, son sus frutos inversos. Como se ve, el árbol de un sistema penal se conoce, pragmáticamente, por sus frutos. He aquí, en esencia crítica,el pragmatismo penal.

Cierta, como idea; eficaz, como acción; provechosa, por sus resultados o productos, ha de ser, según él, la pena. Esta es la preceptiva penal pragmática.

En el curso de las teorías penales, el pragmatista se halla con la escuela clásica, para quien la pena es problema de justicia, y con la. escuela positivista, que la explica por la necesidad. Y halla que no le interesan estas teorías; que se nutren de conceptos penales, no de cosas penales. Emitido el fallo justo y cumplida la pena legal, para aquélla; realizada la defensa por la reacción, hasta la eliminación, para esta; se cerró ya el horizonte de las posibilidades penales, Y lo que se agotó, en fuente de virtualidad, lo que se extinguió, en fuego de vida, no interesa ya pragmáticamente. ¿Cómo volver, indefinidamente, en proceso continuo de experiencias penales? Las dos teorías, con aparentar apuestas, resultan idénticas progmáticamente. A partir de un principio jurídico-metafísico o sociológico-van, rectas, a sus consecuencias; «consecuencias jurídicas», definense las penas. La idea de justicia, individual, o social; el fin de la pena, en sí, o fuera de sí; se cierran su camino, hacia el porvenir fecundo de las trascendencias penales.

(1) Théorie des peines et des recompenses (escrita en 1775), 3.a ed., París y Leipzig, 1826, 1, 36, 37.

(2) Ibid., I, 25.