COMENTARIO A LA LEY 47 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resumen de la ley. 2. Se refieren los cuatro modos como salian los hijos de la patria potestad, segun el derecho civil. 3 y 4. El modo mas comun era la emancipacion: modo de efectuarse esta.-5. El derecho de Partidas siguió las disposiciones del romano, reduciendo á cuatro los modos de salir los hijos de la patria potestad. 6. Formalidades que debian practicarse, segun el mismo, para la emancipacion. 7. Ni por derecho civil, ni por el real se proponia el matrimonio como modo de salir los hijos de la patria potestad. 8. La primera ley que hace alusion á si los hijos casados salian de la patria potestad por el matrimonio, es la del Fuero Real que se cita, y en la que se aprueba como válido el contrato celebrado entre el padre y el hijo, si este estaba casado, administraba sus bienes y era mayor de 25 años: duda sobre si se requerian copulativamente estas condiciones: opinion de Suarez sobre que no era necesaria la edad de 25 años para libertar al hijo de la patria potestad, pues el matrimonio suple dicha edad. 9. Opinion de Montalvo en el mismo sentido. 10. Idem de Diego Perez en igual sentido: la presente ley declara que el hijo casándose y velándose sale de la patria potestad.=11. Opinion de Gregorio Lopez sobre que al usar esta ley de la palabra velado, no tanto tuvo en consideracion que eran necesarias las velaciones, cuanto que por lo comun despues de ellas el hijo se separa del padre y lleva la muger á su propia casa, pues antes de esta ley no se pedia tal condicion.=12 y 13. Se rebate la opinion espuesta, pues tratándose de conceder una gracia al matrimonio, y teniendo presente la costumbre de la iglesia de bendecir los matrimonios, se creyó justo hacer depender dicha gracia de salir los casados de la patria potestad por el matrimonio, de la obligacion de recibir la bendicion del sacerdote que los papas habian establecido.-14 al 16. Orígen de la bendicion de los matrimonios: ejemplos históricos de dicha bendicion. 17. No deben ser motivo de pleito las velaciones, segun cree Gregorio Lopez, porque consta en debida forma en los libros parroquiales. 18 y 19. Se rebate la consideracion que dice Gregorio Lopez tuvo la ley para usar de la palabra velado . =20. Duda sobre si el hijo de familias que contrae matrimonio con una viuda que ya había sido velada, gozará del beneficio de la ley. 21. El fundamento de esta duda es el haberse prohibido se bendijese el segundo matrimonio en que alguno de los contrayentes habia sido ya bendecido en el primero, por lo que no pudiendo ser bendecido el hijo, en el caso espuesto, parece rue le falta el requisito de la ley.= 22. Disposicion de Urbano VIII, prohibiendo se bendigese el segundo matrimonio, cuando alguno de los contrayentes habia sido bendecido en el primero estravagante de Juan XXII sobre que cuando alguno de los contrayentes no Lubiese sido bendecido en el primer matrimonio, se bendigese en el segundo. 23. Opinion de Santo Tomás y Covarrubias sobre que si en el primer matrimonio no ha sido bendecida la muger, aunque lo haya sido el hombre, debe repetirse la bendicion en el segundo: opinion de Diego Perez segun la estravagante de Juan XXII: Idem de Sanchez sobre que si alguno de los que contraen el segundo matrimonio no ha sido bendecido en el primero, debe darзe la bendicion.=24. Opinion de Gutierrez sobre que se ha de estar á lo que se observa en cada diócesis: práctica segun el manual de Ciudad Real. 25. Práctica del arzobispo de Toledo.-26. Disposiciones del ritual romano sobre este punto, y reglas que de él se deducen, segun Barrufaldo.=27. Segun dichos rituales y la práctica general, en la duda propuesta debe decirse, que el hijo de familias que contrae matrimonio con una viuda que ya antes ha sido bendecida, no saldrá de la patria potestad en virtud de la presente ley de Toro, porque no hubo velaciones. 28. No obstante se resuelve dicha duda en el sentido de que el hijo de familias saldrá de la patria potestad por el hecho de contraer el matrimonio, aunque no haya sido velado, pues antes del Concilio de Trento eran velados los matrimonios clandestinos, cuya disciplina regia cuando se dió esta ley.=29 y 30. El objeto del legislador al conceder que saliendo de la patria potestad los hijos de familia por el matrimonio, fue fomentar estos enlaces, en lo que lleva ventaja á la ley Papia Popea que no se valió de este medio, segun se espresa. 34. El privilegio que nuestra ley concedió á los hijos era poco gravoso á los padres, con respecto al perjuicio que estos esperimentaban por la ley Julia, segun se espone. 32 y 33. El objeto que tuvo la ley al exigir las velaciones fue el de evitar los males que se originaban de los matrimonios clandestinos los que no podian contraerse, celebrándose in facie eclesiae; pues de los matrimonios clandestinos nacia la incertidumbre de los mismos por no poderse probar con testigos, y la duda de la legitimidad de la prole. 34. Razones que tuvo la iglesia para prohibir los matrimonios clandestinos, segun el derecho canónico y las Partidas.=35. En el dia, estando ya declarados írritos por el Concilio de Trento los matrimonios clandestinos, y dispuesto que para que sean válidos se hayan de celebrar ante el párroco y dos ó tres testigos, no puede haber matrimonios clandestinos y ha cesado el motivo de la ley.=36. Asi, pues, en el caso de la duda propuest a sale el hijo de la patria potestad por el matrimonio aunque no reciba las bendiciones de la iglesia en virtud de la costumbre de que se bendiga el matrimonio que se celebra con una viuda que ha sido ya velada: estension de esta opinion por el señor Llamas al caso en que los casados voluntariamente se abstengan de las bendiciones de la iglesia =37. El hijo que una vez salió de la patria potestad por el matrimonio, no vuelve á entrar en ella, aunque haya faltado la causa de su concesion.=38 y 39. Se recuerda y rebate la estrañeza de Gregorio Lopez. de que la ley exigiese las velaciones, y su proposicion de que este requisito mas habia sido ocasion de pieitos que cosa provechosa. 1. Dispone la presente ley que el hijo ó hija casándose y volándose se tenga por emancipado en todo para siempre. 2. Siguiendo el método comunmente observado en estos Comentarios de referir las disposiciones del derecho civil concernientes á la materia, y á continuacion la del derecho real, digo que cuatro eran los medios ó modos con que salian los hijos de la patria potestad, á saber: por muerte natural, muerte civil, dignidad del hijo y emancipacion : la muerte natural habia de ser del padre: la civil podia ser del padre ó del hijo, y se verificaba por la capitis disminución máxima y media, que equivalia à una mutacion de la condicion y estado de las personas, por la que dejaban de reputarse por ciudadanos romanos, y era cuando se hacian esclavos perpétuos ó se deportaban á alguna isla: por dignidad tambien salia e! hijo de la patria potestad, pero al principio esta dignidad era la de patricio, que era la mayor y mas principal, que equivalia á la de ministro de estado del Príncipe, segun Heineccio en el número 1, tít. 12, párrafo 193 de sus recitaciones de los elementos del derecho civil, ley última C. de consulibus, y el párrafo 4 de este título de las instituciones. Posteriormente Justiniano estendió esta prerogativa ó privilegio á otras dignidades civiles, y tambien al obispado, y se refieren en la novela 81. 3. El modo mas comun y ordinario, especialmente en tiempo de la república de salir los hijos de la patria potestad era la emancipacion, la que se practicaba por ciertas ventas y manumisiones imaginarias, acompaña das de otras varias formalidades y solemnidades que con el tiempo empezaron á hacerse desagradables, por lo que el emperador Anastasio estableció un nuevo modo de em ancipacion, que consistia en un rescripto del Príncipe impetrado en virtud de una peticion del padre, el cual presentándole al juez se ejecutaba la emancipacion consistiéndola el hijo, que habia de haber salido de la infancia, y surtia los mismos efectos que la antigua ley 5, C. de emancipationibus. 4. No satisfecho el emperador Justiniano con la disposicion que se ha referido del emperador Anastasio, anuló y abolió las formalidades que se observaban en lc antiguo en las emancipaciones, y ordenó que los padres directamente pudiesen presentarse ante los jueces ó magistrados competentes á manifestar que dimitian ó sacaban de su potestad á sus hijos ó nietos, lo que aprobado por el juez quedaba concluida y formalizada la emancipacion, y el hijo gozaba el derecho y prerogativas de padre de familias, párrafo 6, institucion de este título, y la ley última C. de emancipationibus, debiendo advertirse que por esta nueva forma de emancipacion que estableció Justiniano no se derogó ni alteró la que habia introducido el emperador Anastasio, como lo observa Heineccio en el título de patria potestate, párrafo 197, en los elementos del derecho civil. En suma todo lo que se ha referido en esta materia resulta del párrafo inicial y del 1, institucion de patria potestate, y de las demas leyes que se han citado. 5. El derecho real de las Partidas siguió las disposiciones del derecho romano, como se echa de ver en la ley inicial del título 18 de la Parti-. da 4, en donde reduce á cuatro los modos de salir de la patria potestad que son, la muerte natural, el juicio ó sentencia que se da de destierro perpétuo, la dignidad á que asciende el hijo, y últimamente la emancipacion. De la muerte natural trata la ley 4; del juicio ó muerte civil la segunda; de la dignidad la ley 7 hasta la 14 inclusive, en las que se refieren las diversas especies de dignidades, por las que el hijo logra el beneficio ó exencion; y de la emancipacion en la ley 15 y 17, donde se exige que en ella ha de intervenir el consentimiento ó voluntad del padre y del hijo. 6. Posteriormente la disposicion de la ley 15, que prescribia el modo y forma con que habia de comparecer el padre y el hijo ante el juez ordinario para formalizar la emancipacion, se moderó y coartó por Don Felipe V. en el año de 1713, en que habiéndole consultado el Consejo el notorio perjuicio que se seguia à la utilidad y bien público del Estado, de que se permitiera que se ejecutaran las emancipaciones ante cualquier juez ordinario, porque estos sin examinar las causas pasaban libremente á ejecutarlas, y que convendria se mandase á las justicias ordinarias no declarasen ni pudiesen declarar estas emancipaciones, sin que primero dén cuenta el Consejo con los instrumentos de la justificacion y causas de ellas, con espresion de que sin esta primera circunstancia se darán desde luego por nulas cuantas hicieren, y habiéndose conformado su Magestad con este parecer del Consejo, mandó que asi se ejecutase. Esta última disposicion de nuestro derecho patrio coincide en cierto modo con la emancipacion del emperador Anastasio, en la que intervenia igualmente la voluntad del padre y del hijo, la autoridad del juez ordinario y el decreto del Príncipe, emanado de su Consejo en representacion de su persona. 7. Hemos visto que ni por derecho civil ni por el real de las Partidas se propone el contrato de matrimonio entre los modos de salir los hijos de la patria potestad, y antes bien en uno y otro derecho se encuentran pruebas positivas de lo contrario: en la ley 6, párrafo 2, en la 24, párrafo 2, y en la 37 ff. ad legen Juliam de adulteris, en las que se supone á los hijos casados bajo la patria potestad, y lo mismo se observa respecto de las hijas en la ley 1, párrafo 5, y 2, de liberis exhibendis: en la 4, título 17, Partida 4, se dispone que los hijos y nietos nacidos de legítimo matrimonio esten bajo la patria potestad del abuelo, lo que supone que el hijo tambien lo estaba, y porque podia dudarse si los hijos de hija habian de estar en la potestad de su padre ó del abuelo materno, declara la ley 2 del mismo título que deben estar bajo la potestad de su padre. 8. La primera ley que se encuentra en nuestros códigos legales que puede tener alusion á si los hijos casados salian de la patria potestad por el matrimonio es la 8, tít. 44, lib. 4 delFuero Real, en la que se aprueba como válido el contrato celebrado entre el padre y el hijo, si este estaba casado, administraba sus bienes y era mayor de 25 años. Aunque podia dudarse si se requerian copulativamente todas estas condiciones para que el hijo se tuviese por emancipado, Rodrigo Suarez, esponiendo dicha ley en el número 19, es de sentir que en ella se pide la edad de 25 años, refiriéndose al derecho comun en cuanto á la validacion del contrato, pero no porque fuese esta edad necesaria para libertar al hijo de la patria potestad, y afirma que no vió se declarase en juicio ser necesarias todas las referidas cualidades simultáneamente para que el hijo saliese de la patria. potestad, y en el número 38 asegura que el matrimonio no solo saca á los hijos del poder de sus padres, sino que suple la edad, y hace que los hijos ó hijas se consideren de edad suficiente y cumplida para obligarse en el contrato de préstamo, citando en su apoyo la ley 207 de estilo. 9. Montalvo en la citada ley del fuero, verbo, fueren casados, advierte que su disposicion es singular, y que de ella se infiere que por el matrimonio el hijo se hace sui juris ó padre de familias; y en la ley 7, título 4, número 3 del Fuero Real, comentando las palabras si el hijo antes que case, dice, advierte este nuevo derecho, porque por el sentido contrario, contraido el matrimonio, lo que gana el hijo no es para el padre, lo que nota porque la ley dispone que lo que gana el hijo que está con su padre antes que se case, por su trabajo ó por donacion del Rey ó de otro cualquiera, no esté obligado á partirlo con sus hermanos á la muerte de su padre. 10. Diego Perez en la ley 3, tít. 14, libro 4 del Ordenamiento Real, opina lo mismo con referencia á la presente ley, y asi tengo por inútil detenerme á referir opiniones de dichos autores, estando tan claramente decidido por la presente ley que el hijo ó hija casándose y velándose sale de la patria potestad, lo que tambien se observa en Francia por sus costumbres, como lo afirma Covarrubias de sponsalibus, parte 2, cap. 7, parrafo 1, número 16, con referencia á Tiraquelo, diferenciándose nuestra ley en que esta á mas exige las velaciones y bendiciones de la iglesia. 44. Esponiendo Gregorio Lopez la ley 5, tít. 5, Partida 6, glosa 4, dice con referencia á las velaciones, que le hizo siempre dudar del motivo y razon final que tuvo la presente ley para pedir este requisito, porque antes de ella no pedian tal condicion ni las leyes del Fuero ni la ordenacion de Sepúlveda, ni la costumbre ni práctica exígia otra cosa que el contrato del matrimonio para libertarse el hijo de la patria potestad, y es de parecer que la palabra velado mas bien ha sido un seminario de pleitos, segun oyó á un hombre muy docto cuando él era jóven y estudiaba, que no el que haya traido alguna utilidad, y se inclina á que el haber usado la ley de aquella palabra no tanto tuvo consideracion á que eran necesa rias las velaciones, cuanto à que por lo comun despues de ellas el hijo se separa del padre y lleva la muger á su propia casa. 12. Se hace reparable que un hombre tan docto y juicioso, como sin disputa lo fue Gregorio Lopez, dude de la razon que pudo haber tenido la presente ley para exigir como un requisito indispensable las bendiciones de la iglesia á fin de que los hijos por el contrato de matrimonio salgan de la patria potestad, y pasando a indicar los fundamentos de su duda, dice que ni por las leyes del Fuero, ni por la ordenacion de Sepúlveda ni por la costumbre y práctica se pide otro acto ó requisito para que los hijos queden fuera de la patria potestad que la mera y simple celebracion del matrimonio, de que infiere estaba por demas que la ley hubiera añadido las velaciones ó bendiciones de la iglesia. Si el silencio de las leyes anteriores y el defecto de la costumbre y práctica que alega Gregorio Lopez fuera una razon suficiente para impedir la resolucion de la ley, tendriamos que deducir la absurda consecuencia de que los legisladores nada debian disponer de nuevo, sino conformarse con lo que ya estaba establecido. 13. Si Gregorio Lopez hubiera hecho una detenida reflexion sobre la disposicion de nuestra ley, tan lejos habria estado de estrañarla que antes bien deberia haber admirado el gran juicio y prudente economía con que procedieron los Reyes católicos en su formacion. Se trataba de conceder al matrimonio una gracia y prerogativa de que hasta entonces habian carecido los casados, pues la ley del Fuero que se ha citado estaba harto confusa y dudosa en su resolución; y teniendo presente la antigua y constante costumbre y práctica observada en la iglesia de bendecir los matrimonios, creyeron no solo conveniente sino justo, hacer depender la gracia que dispensaban á los casados de salir de la patria potestad por el matrimonio de la obligacion que los Papas y Concilios habian establecido, de que los que los contraian recibiesen la bendicion del sacerdote al tiempo de celebrarlos, de forma que bien mirado, los Reyes católicos en la disposicion de esta ley unieron y combinaron la concesion de una gracia con la precision de cumplir una obligacion anteriormente establecida, lo que ofrece un testimonio irrefregable de la finura y delicadeza con que procedieron nuestros legisladores en la formacion de esta ley. 14. Tiene un origen tan antiguo la bendicion de los matrimonios, que Gonzalez Tellez en el Comentario al cap. 4 de las Decretales de secundis nuptiis, número 7, le hace descender de la que Dios echó á Adan y Eva cuando los casó, segun consta del cap. 4, versículo 28 y 29 del Génesis, y sucesivamente refiere la bendicion que Raquel dió al matrimonio que Tobias el jóven celebró con su hija, y á continuacion, viniendo á los tiempos de la iglesia, cita los testimonios de Tertaliano, san Ambrosio y san Isidro, que hacen mencion de esta bendicion, y varias Decretales de Pontífices y cánones de concilios hasta el tiempo en que se celebró el de Trento, el cual en observancia de lo que antes tenia mandado la iglesia, creyó conveniente en el cap. 1 de la sesion 24 de reformatione matrimonii exhortar á los casados |