el beneficio de su concesion á los que se contraian públicamente in facie ecclesiae.

39. Tambien recuerdo la proposicion que dice el mismo Gregorio Lopez oyó á aquel varon muy docto, reducida á que el requisito de las velaciones que exigió la ley mas habia sido un seminario de pleitos que una cosa útil y provechosa, y supuesto lo que repetidas veces se ha dicho de que esta disposicion se dirigia á impedir los matrimonios clandestinos, y fomentar los públicos, dejo al juicio de mis lectores si cabe la menor sombra de duda de que cuarto mayor dificultad se encontraba en probar aquello, tanto menor era la que se ofrecia en probar esto, como que se habian celebrado públicamente in facie ecclesiae.

Ley 48 de Toro; es la 9., tít. 1.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 3., tít. 5, lib. 10 de la Novísima.

El hijo casado y velado haya el usufructo de los bienes adventicios.

Mandamos que de aqui adelante el fijo, ó fija casándose é velándose ayan para sí el usofructo de todos sus bienes adventicios, puesto que sea vivo su padre, el cual sea obligado á ge lo restituir, sin le quedar parte alguna del usofructo dellos.

COMENTARIO A LA LEY 48 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Se define lo que era peculio de los hijos de familia, y se dice el derecho que adquirian los padres en él. 3. Se define el peculio castrense, cuasi-castrense y profecticio. 4. Se define el peculio adventicio.=5. Derechos que competian á los padres y á los hijos en estos peculios: el peculio castrence y cuasi-castrense pertenecia al hijo con pleno dominio: el peculio profecticio

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pertenecia al padre con pleno dominio, y al hijo tan solo la administracion: respecto del adventicio, el hijo tiene la propiedad, y el padre el usufructo y la administracion=6. Constantino concedió despues á los hijos la propiedad de los bienes maternos y al padre dejó el usufructo: la gracia á favor del hijo se estendió despues á todos los bienes que adquiriese por parte de madre, 6 en virtud del matrimonio ó esponsales, y á todos los bienes adventicios. 7. Casos en que pertenece al hijo el dominio y usufructo de los bienes adventicios, no obstante la regla anterior de que el usufructo de estos bienes pertenece al padre. 8. El origen de estas concesiones dimanaba de que los hijos que estaban en la patria potestad, se consideraban como cosas, y lo que se adquiere ó por su cosa pertenece al dueño de esta. 9. Las disposiciones espuestas del derecho romano se hallan confirmadas por las Partidas.= 10 y 11. Se pasa á examinar la parte que retenia el padre de los bienes adventicios del hijo, cuando este salia de la patria potestad, para saber las alteraciones que introdujo la presente ley.-12. Por derecho romano adquiria el padre la tercera parte del dominio de los bienes adventicios del hijo: despues mandó Justiniano que adquiriese la mitad del usufructo de los mismos.-13. No refiriéndose la presente ley á la emancipacion sino al matrimonio del hijo, no parece debe aplicarse á este caso lo dispuesto sobre la emancipacion voluntaria.=14. Opinion de Gregorio Lopez, de que cuando no es el padre sino la ley la que hace la emancipacion, no puede este retener la mitad del usufructo de 'os bienes del hijo. 15. Opinion de Palacios Ruvios, Suarez y Gomez sobre que el padre retiene todo el usufructo de los bienes adventicios del hijo, cuando este sale de la patria potestad por la emancipacion que proviene por disposicion de la ley como sucede en las dignidades ó empleos: opinion de Acevedo en el mismo sentido, y de que la disposicion de la presente ley se dirige á esceptuar de esta regla el caso de que el hijo salga de la patria potestad casándose y velándose. 16. Asiente el señor Llamas á la opinion de que el padre retiene íntegro el usufructo de los bienes adventicios de los hijos cuando estos salen de la patria potestad en virtud de algun empleo que el príncipe les concede. 17 y 18. El fundamento de esta opinion consiste en que teniendo los padres por las leyes el usufructo integro de los bienes adventicios de los hijos todo el tiempo que permanecen en la patria potestad, y la mitad del usufructo cuando salen de la patria potestad por medio de la emancipacion, siempre que las leyes eximan á los hijos de la patria potestad en virtud de dignidad 6 empleo, y no priven á los padres del usufructo que antes tenian en los bienes de sus hijos, se entiende que lo conservan, y en el caso espuesto, nada dicen las novelas de que lo pierdan, 19 Igual silencio guardan las leyes de Partida que tratan de dicho caso: razon fundada sobre esto.-20. Opinion de los juristas sobre que si salen los hijos de la patria potestad por la profesion religiosa, conserva el padre el usufructo en los bienes adventicios del hijo, aunque este haya muerto antes que su padre: razon de esta opinion, segun Gutierrez.= 24. Se afirma con esta opinion la del caso anterior. 22 y 23. Nueva razon á favor de lo espuesto, deducida de la disposicion de la presente ley, la cual al ordenar que el hijo casándose adquiere el usufructo de todos los bienes adventicios, establece una escepcion á la regla de que cuando el hijo sale de la patria potestad por razon de dignidad ó empleo, ó por disposicion de la ley, conserva el padre el usufructo que tenia en los bienes adventicios.=24. Duda sobre si la decision de esta ley se limita al caso de que el hijo salga de la patria potestad por medio del casamiento, ó debe ampliarse al caso en que hallándose fuera de la patria potestad, contraiga el matrimonio: opinion de Gomez y Acevedo porque debe ampliarse á este caso.=25 y 26. Se asiente á la opinion de Gomez, pues si bien la ley 47 supone al hijo bajo la patria potestad cuando se casó y veló, pues de otra suerte no podria salir de ella casándose y velándose, la ley 48 exige para que el hijo haya el usufructo de los bienes adventicios, que se case y vele, y como estos requisitos se verifican igualmente en el hijo que está en la patria potestad y en el que está fuera de ella, es claro que dicha ley comprende uno y otro caso.=27 y 28. Nueva razon á favor de lo espuesto, sacada de las palabras de la ley, puesto que sea vivo su padre, las cuales equivalen á estas, aun cuando esté vivo su padre, con lo que se da á entender que su disposicion se estiende al caso en que el hijo se halle ya emancipado y fuera de la patria potestad, segun se pasa á esplanar.-29. Error de Gomez al suponer por el pasaje que se espone que hay una diferencia real entre salir el hijo de la patria potestad por disposicion de la ley ó por alguna dignidad eclesiástica ó secular: se rebate este error.=30. El usufructo de los bienes adventicios del hijo que adquiere el padre que lo tiene en su potestad, no lo pierde por la muerte del mismo hijo,

si el padre y la madre suceden al hijo, en cuyo caso el padre tendrá el usufructo y la propiedad se dividirá entre los dos, mas si los bienes estaban vinculados pasan por muerte al sucesor, en cuanto á la propiedad y usufructo.

4. Dispone la presente ley que el hijo ó hija casándose y velándose adquieran el usufructo de todos sus bienes adventicios, aunque viva su padre, el cual está obligado á restituírselo íntegramente sin retenerse parle alguna de dicho usufructo.

2. Para hacer mas clara y perceptible la decision de esta ley conviene recordar lo que era el peculio de los hijos de familias, y el derecho que adquirian en él los padres, segun las leyes de los romanos. Se llamaba peculio el pequeño patrimonio que tenian los hijos que estaban bajo la patria potestad, separado de los bienes de sus padres, segun la ley 5, párrafo 3, ff. de peculio. Este era de dos especies, á saber, militar y pagano, y cada una de ellas se subdividia en otras dos especies subalternas: el militar en castrense y cuasi castrense, y el pagano en profecticio y adventicio.

3. El peculio castrense constaba de aquellos bienes que ganaba el hijo en la guerra ó en el sevicio de las armas, ley 11, ff. de castrensi peculio, y 4, C. del mismo titulo. El cuasi castrense, que se introdujo á imitacion del castrense, se constituía de los bienes que adquiria el hijo por sus estudios ó artes liberales, ó provenian de emolumentos de oficios públicos, ley última C. de inofficioso testamento, y la 14 C. de advocat. divers. judic. El profecticio se componia de los bienes que recibia el hijo del padre, ó se los daban los estraños por contemplacion de este, párrafo 1, institutionum, per quas personas etc.

4. El adventicio constaba de todos los demas bienes que adquiria el hijo, bien fuesen de su madre ó de los parientes de la misma, de ganancias nupciales, legados ó herencias de los amigos, y finalmente de todos los demas bienes que adquiria por su trabajo ó por casualidad ó fortuna, párrafo 4, institutionum per quas personas cuique etc.

5. Habiendo manifestado los diversos bienes que se comprendian en cada una de las varias especies de peculio, resta manifestar qué derecho competia á los padres y á los hijos en los mismos, para lo cual deben observarse las siguientes reglas: el peculio castrense y cuasi castrense, ó los bienes comprendidos en ellos, pertenecian al hijo con pleno dominio, de forma que podia disponer de ellos á su voluntad, párrafo inicial institutionum, quibus non est permis. fac. testam., y segun Heineccio en el lib. 2, tít. 9 de sus recitaciones á los elementos del derecho civil, párrafo 478, desde el tiempo de Augusto, que se empezó á escitar con premios á la milicia, se concedió á los que hacian profesion de ella el hacer suyo el peculio castrense, y posteriormente en tiempo de Adriano y Antonino Pio, que estendió la misma gracia al peculio cuasi castrense, por lo que los hijos eran tenidos como padres de familia respecto de los bienes castrenses y cuasi castrenses, ley 2, ff. de senatu consulto Macedonio.

6. Es regla constante por lo que hace al peculio profecticio que este pertenece al padre con pleno dominio, sin que tenga el hijo otra cosa mas que la administracion, párrafo 1 del citado tít. 9 de las instituciones. No sucede lo mismo en el peculio adventicio, en el cual la propiedad ordinariamente reside en el hijo, y el usufructo y la administracion en el padre. Para la debida inteligencia de esta regla debe tenerse presente que en tiempo de la

república con igual derecho pertenecian al padre los bienes comprendidos en el peculio adventicio que en el profecticio; pero posteriormento el emperador Constantino Magno concedió á los hijos la propiedad de los bienes maternos, y dejó á los padres solo el usufructo, ley 1, C. de bonis malernis. Consiguiente á esta concesion del emperador Constantino dispusieron los emperadores Graciano, Valentiniano y Theodosio, que los hijos gozasen de igual beneficio en los bienes que adquiriesen de sus parientes de parte de madre, ley 6, C. Theodosiano de bonis maternis, y algun tiempo despues se estendió la misma gracia á los bienes que adquiria el hijo en virtud de matrimonio ó esponsales, como consta de la ley 1, 4 y 5, C. de bonis quae liberis, que son de los emperadores Theodosio, Valentiniano, Leon y Antimio, y últimamente el emperador Justiniano estendió generalmente esta disposicion á todos los bienes adventicios, párrafo 1, institutionum, lib. 2, tít. 9, y la ley 6, C. de bonis quae liberis etc.

7. Sin embargo de esta disposicion general de Justiniano en virtud de la cual el hijo adquiere el dominio de los bienes adventicios, y el padre goza de solo el usufructo, hay varios casos que refiere Heineccio en el lib. 2, tít. 9, párrafo 480 de sus recitaciones, en que el hijo no solo tiene el dominio de los bienes adventicios, sino tambien el usufructo, por cuya razon divide el peculio adventicio en ordinario ó regular, y en estraordinario é irregular, que es en el que pertenece al hijo el dominio y el usufructo de los bienes. comprendidos en él, y advierte que aunque este peculio adventicio irregular parece que se asemeja al castrense y cuasi castrense, se diferencia en que el hijo no puede testar de los bienes comprendidos en aquel, y sí en los de estos.

8. Débese advertir que aunque el emperador Constantino fue el primero que concedió á los hijos el dominio de los bienes maternos que hasta entonces habia pertenecido á los padres, sin embargo en tiempo del emperador Adriano y Antonino Pio ya privaron a los padres en algunos casos del dominio de los bienes que adquirian los hijos, como consta de la ley 50, ff. de senatum consultum Trebellianum, y la 52, ff. de adquirenda vel omittenda hereditate, segun observa Heineccio en sus antiguedades romanas en el citado. tít. 9, párrafo 2, nota B. El origen de estas concesiones, que como hemos visto sucesivamente fueron haciendo los emperadores romanos á los hijos de familia, dimanaba del principio establecido por Rómulo, y observado por todo el tiempo de la república, de que los hijos que estaban en la patria potestad á semejanza de los siervos, no se consideraban por personas, sino por cosas, y era axioma legal que lo que se adquiere por sí ó por cosa que le pertenece se hace suyo.

9. Todas las disposiciones del derecho romano que se han referido acerca de las diversas especies de peculio, y del dominio que adquirian los padres é hijos de familias en los bienes comprendidos en los mismos, se hallan establecidas y confirmadas por nuestro derecho real de las Partidas, como pue de verse en las leves 5, 6 y 7 del tít. 17 de la Partida 4.

10. Despues de haber visto el dominio que pertenecia y tenian los pa dres en virtud de la patria potestad en los bienes que adquirian los hijos de familias, se hace indispensable indicar la parte que los mismos padres retenian ó perdian de los bienes de sus hijos cuando estos salian de la patria potestad, y se hacian sui juris ó padres de familias.

14. Supuestos los modos ó medios por los que salea los hijos de la patria

potestad, que asi por derecho civil ó romano como por el real de las Partidas se reducen á cuatro, á saber, por la muerte natural ó civil del padre, por dignidad del hijo, y finalmente por emancipacion, y supuesto tambien que la precedente ley de Toro dispuso y ordenó que por matrimonio y velaciones saliese el hijo de la patria potestad, y fuese tenido por padre de familia, conviene tener presente qué parte ó porcion retenia el padre de los bienes adventicios del hijo, cuando este salia de la patria potestad, para venir en conocimiento de la conformidad ó alteracion que guardó ó causó la presente ley con respecto á las disposiciones que anteriormente regian. 12. Es constante que por el derecho romano anterior á los tiempos del emperador Justiniano adquiria el padre por la emancipacion la tercera parte del dominio de los bienes adventicios del hijo; pero dicho emperador varió esta disposicion, ordenando que en lugar de la tercera parte del dominio retuviese el padre la mitad del usufructo de los mismos bienes, segun consta del párrafo 2, tít. 9, lib. 2 de las instituciones per quas personas cuique adquiratur, y de la ley 6, C. párrafo cum autem de bonis quae liberis etc., con cuya disposicion está conforme la ley 15, tít. 18, Partida 4.

13. Como la disposicion de la presente ley no habla del caso de la emancipacion, en virtud de la cual se desprendia el padre voluntariamente y con ciertas formalidades que se habian de practicar ante el juez competente de la potestad que ejercia en el hijo, sino de cuando este se casaba y velaba, lo dispuesto acerca de la emancipacion voluntaria otorgada por el padre no parece puede tener lugar y aplicarse al caso del matrimonio, con el que tienen mas analogía aquellas disposiciones que eximian á los hijos que obtenian ciertos empleos ó dignidades de la patria potestad, sobre cuyo punto convendrá ver cómo opinan nuestros autores nacionales.

44. Gregorio Lopez en la glosa 6 á la ley 15, tít. 18, Partida 4, es de dictámen de que cuando no es el padre sino la ley la que hace la emancipacion, no puede este retener la mitad de usufructo de los bienes del hijo, y cita en su comprobacion la novela 81, la que en ninguno de los tres capítulos que en la misma se contienen hace mencion de privar á los padres de la parte que les correspondia por la emancipacion en los bienes de los hijos, y solo en el capítulo 2 declara que los hijos que salen de la patria polestad en virtud de alguna dignidad no pierdan el derecho que tenian á la legítima de los bienes de sus padres.

45. Palacios Ruvios en la repeticion de la rúbrica de donationibus inter virum et uxorem, párrafo 42 al fin, Rodrigo Suarez in quaestione majorat., y Antonio Gomez al número 6 del Comentario á esta ley, párrafo item, eliam tertio infero, afirman que el padre retiene en sí todo el usufructo de los bienes adventicios del hijo cuando este sale de la patria potestad por la emancipacion que proviene de la disposicion de la ley, como sucede en las dignidades de que hace mencion la citada novela, en que se incluye la del obispado, y se refieren en la ley 7, tít. 18, Partida 4. Acevedo en el Co mentario á esta ley, número 2, se conforma con el dictámen de los autores citados, y opina que la disposicion de la presate ley se dirige á esceptuar de la regla indicada el caso de que el hijo salga de la patria potestad ca sándose v velándose.

46. En esta variedad de opiniones tengo por mas fundada y conforme á las disposiciones de derecho la que se ha referido de los autores últimamente citados, esto es, que los padres no pierden, sino que relienen el usufructo