matrimonios clandestinos, como lo notará el que lea el Concilio, á cuyo remedio intenta proveer, de que se ve que matrimonios clandestinos y hechos sin el consentimiento de los padres los tiene la pragmática por una mis ma cosa. 63. Dice el Concilio que siempre ha detestado y prohibido la iglesia los matrimonios clandestinos, y á continuacion añade, que no habiendo bastado aquellas prohibiciones para remediar los daños que se originan de los matrimonios clandestinos, pasa á renovar las disposiciones del Concilio Lateranense, y á irritar los que se celebraban sin párroco ni testigos, cuya disposicion manifiesta claramente que las prohibiciones que refiere el Concilio no habian bastado, se dir ijian á los matrimonios clandestinos, pues de otro modo era escusado que el Concilio hubiera tenido que irritarlos. 64. En cuanto á si en la pena de la ley se incurre ipso facto sin necesidad de sentencia, me remito á lo dicho en la ley 77, advirtiendo únicamente que la ley coarta la facultad de poder acusar al padre y la madre, cuya facultad era inútil y ociosa si la pena se incurria ipso facto. Matienzo en la glosa 2 de esta ley refiere cuarenta efectos de la pena que se incurre ipso facto. 65. Es ocioso tratar de la justicia de esta ley, la que reconocen nuestros autores, mayormente viendo en nuestros dias renovada la ley de Toro en lo substancial por la pragmática del año de 76; pero sin embargo conviene tener presente que el señor Covarrubias en la parte 2 de matrimonio, cap. 6, número 2, suscita la duda si estando privado el Príncipe secular de la potestad de establecer leyes acerca del sacramento del matrimonio, podrá sostenerse la presente, que da á los padres facultad para desheredar á la hija que contrae matrimonio clandestinamente, é impone á los contrayentes y á los testigos pena de perdimiento de todos sus bienes, y de destierro perpetuo del reino, bajo la pena de muerte si lo quebrantan, y no obslante es de parecer que aunque el Príncipe no pueda establecer leyes en punto á los matrimonios, le es permitido añadir penas á la prohibicion que haya hecho en la materia el romano Pontífice, cuya razon movió á los ministros del Consejo que formaron la espresada ley para establecerla, segun lo afirma Palacios Ruvios en el Comentario á esta ley, quien dice, como testigo de vista, que cuando se trató de formarla se movió una gran disputa entre los consejeros del Rey, siendo él uno de ellos, y se concluyó que dirigiéndose la espresada ley á coadyuvar la disposicion del derecho canónico, era justa y debia sostenerse. Del mismo dictámen es el señor Molina en el lib. 2, cap. 16 de primogenitis, número 12, en donde sostiene que á ninguno debe parecer grande la pena de la ley, atendidos los males que resultaa de los matrimonios clandestinos, y cita el caso que refiere Gregorio Lopez en la ley 10, tít. 1, Partida 4, glosa 4, en que el Consejo de Castilla impuso la pena de desheredacion à una hija que se habia casado sin el consentimiento de su padre con un hombre digno, y el mismo señor Molin afirma que vió otros casos iguales. 66. Tambien puede dudarse si habiéndose declarado írritos por el santo Concilio de Trento los matrimonios clandestinos tendrá lugar la pena de desheredacion contra los contrayentes, porque siendo nulo el matrimonio se debe considerar como si no ce hubiera celebrado, y sin embargo dicho autor en el número 19 es de parecer que aun debe tener lugar la pena de desheredacion impuesta por la ley, y se funda entre otras cosas en que el mismo Concilio de Trento, no obstante de haber declarado irritos los matrimonio clandestinos, manda á los ordinarios que castiguen severamente á su arbitrio á los que los hayan contraido (1). (1) La doctrina espuesta en los últimos números de este Comentario, no tiene completa aplicacion en el dia con motivo de las alteraciones introducidas en la penalidad de los matrimonios sobre que versa la presente ley por la pragmática de 1803, publicada con posterioridad á la de 23 de marzo de 1776, que se cita en el núm. 59 de este Comentario, y por las disposisiones del Código penal de 1848, sobre matrimonios ilegales. En dicha pragmática de 28 de abril de 1803, que forma la ley 18, tít. 2, lib. 40 de la Novísima Recopilacion, se dispuso, que los hijos menores de 25 años, y las hijas menores de 23, no puedan contraer matrimonio viviendo sus padres sin que este preste su consentimiento; que á falta de padre tenga este derecho la madre, pero en este caso adquieren los hijos la libertad de casarse á los 24 años y las hijas á los 22: que no habiendo padre ni madre, se pida el consentimiento del abuelo paterno, y en su defecto, del materno, adquiriendo los nietos en este caso la libertad de contraer matrimonio á los 23 años los varones y á los 21 las hembras; que á falta de todos estos, se obtenga el consentimiento del tutor, y en su defecto el del juez del domicilio de los contrayentes, pero solo hasta que el varon tenga 22 años y 20 la hembra. Las penas que impuso dicha pragmática á los menores que contrajesen matrimonio contraviniendo á estas disposiciones consistian en la espatriacion y confiscacion de bienes, imponiéndose tambien á los vicarios eclesiásticos que autorizasen dichos matrimonios, las penas de espatriacion, debiendo ocupárseles todas sus temporalidades. No habiéndose hecho mencion en dicha pragmática de la facultad de desheredar que concedia á los padres la de 1776, se ha suscitado la duda sobre si deberia entenderse esta derogada en cuanto á la pena de desheredacion por la de 1803. El señor D. Florencio García Goyena en su Código criminal español, segun las leyes y pragináticas vigentes, comentado y comparado con el penal de 1892 el frances y el ingles, dice al proponerse esta cuestion en la seccion segunda del titulo 7: «Por una parte parece que no debe privarse á los padres y abue los del derecho ó satisfaccion por su ofensa privada, mas ¿cómo acumular pena sobre pena, mayormente cuando la ley 18 escluye toda otra ley 6 pragmática anterior, y cuando la desheredacion puede alcanzar á toda una descendencia inocente?»> Efectivamente, la pragmática de 1803, dice en su final: «Todos los matrimonios que á la publicacion de esta mi real determinacion no estuviesen contraidos, se arreglarán á ella sin glosas, interpretaciones ni comentarios, y no á otra ley ni pragmática alguna. Pero esta cláusula ¿se refiere únicamente á lo que sobre esto se espresa en dicha pragmática ó tambien á lo que en ella no se espresa y sobre lo que se comprenden disposiciones en las leyes anteriores? La pena consistente en la facultad de desheredar, pena impuesta en la pragmática de 1776 y en nuestras leyes patrias deberá entenderse derogada por la pragmática de 1803, por el solo hecho de no mencionarse en ella, ó deberá entenderse acumulada á las otras penas prescritas en dicha pragmática? Y dado caso que la ley 49 de Toro no hubiera sido deroga da en lo relativo al matrimonio contraido sin consentimiento paterno y á la facultad de desheredar concedida á los padres por la pragmática de 1776, ¿lo seria por la de 1803? La resolucion que debe darse à todas est as dudas, es en nuestro concepto fácil y espedita. La última cláusula de la pragmática de 1803 se refiere, no solc á la deroga. cion de toda disposicion contraria á las que en ella se contienen, sino tambien á la facultad de desheredar no mencionada en dicha pragmática. Aun cuando asi no lo persuadiera la disposicion esplicita y terminante de la ley, bastaria consultar el proyecto de dicha pragmática que se formó por una junta compuesta de ministros y teólogos, que se examinó y modificó por el Consejo, cuyo párrafo 25, de que es un estracto la cláusula final mencionada, está concebido en estos términos: «En la presente ley y pragmática quedan refundidas la citada pragmática de 23 de marzo de 1776, y todas las reales cédulas posteriores declaratorias de ella; de modo, que resumiéndose, como se resumen por la presente ley y pragmática, en lo que es conveniente y necesario, todas las disposiciones de la referida anterior y de las cédulas declaratorias de elia, han de quedar y quedan desde luego abolidas la citada anterior pragmática de 23 de marzo de 1776 y todos los reales decretos y cédulas declaratorias de ella, espedidos por los Concejos de Castilla y de Indias, y habiendo de procederse y juzgarse por las dispo siciones de la real pragmática desde el dia de su publicacion en esta córte y en las capitales de las chancillerías y audiencias de todos los dominios de S. M., asi en los casos futuros como en los que estuvieren pen dientes.... porque en todos los dominios de V. M. se ha de observar la presente pragmática, con reforma y abolicion de la citada anterior de 23 de marzo de 1776 y de todos los reales decretos y cédulas declaratorias de ella, y de sus modificaciones y adiciones hechas hasta ahora para España y para las Indias y las islas.» Lo mismo se deduce del principio de dicha pragmática. Debe pues considerarse derogada por ella la facultad de desheredar concedida á los padres por la de 1776, tanto mas cuanto que el no haberse hecho espresa mencion de esta facultad para derogarla, no puede atribuirse á olvido, puesto que el proyecto citado se propuso como única pena, que hubo un voto particular que la combatió como dura é injusta y que los fiscales del Consejo replicaron y la defendieron deteni-damente. Debió, pues, tenerse presente dicha facultad de desheredar al sar.cionar la pragmática. Dicha pracmática de 1803 debe considerarse tambien como derogatoria de la presente ley de Toro en lo relativo á la pena impuesta á los hijos que contrajesen matrimonio sin obtener el consentimiento paterno, si se atiende á la cláusula final citada, y á que la pragmática adoptó precisamente las mismas penas impuestas en dicha ley á los inatrimonios clandestinos, omitiendo tan solo la facultad de desheredar, en lo que se vé claramente la intencion marcada del legislador de desechar esta pena, puesto que la omitió, no obstante tenerla á la vista en dicha ley de Toro, y en el proyecto de pragmática citado. El señor Gutierrez, en su Febrero reformado, y los señores Goyena, Aguirre y Montalban en la nueva reforma de la misma obra, opinan tambien, al tratar de la desheredacion, que la pragmática de 1803 derogó las leyes y pragmáticas anteriores, y en la práctica se ha seguido tambien esta doctrina. Sin embargo, el nuevo proyecto de Código civil, en su artículo 672 señala entre las causas de desheredacion el haberse casado el hijo sin el consentimiento paterno, cuando segun la ley era necesario ob. tenerlo. Ultimamente, por el art. 399 del nuevo Código penal de 1848, se impone la pena de prision correccional al menor que contraiga matrimonio sin el consentimiento de sus padres 6 de las personas que para el efecto hagan sus veces; y si estas perso nas aprobaren el matrimonio despues de contraido, la pena de arresto mayor. No debe pues considerarse existente en el dia la facultad de desheredar á los hijos que contraigan matrimonio sin obtener el consentimiento de las personas de quienes deben impetrarlo, puesto que se entiende derogada por la pragmática de 1803, y que no se halla restablecida. Asimismo, tampoco debe considerarse subsistente la pena de confiscacion de bienes, por haberse abolido por el art. 10 de la Constitucion de 1837; tambien se halla derogada la pena de espatriacion por el artículo mencionado del Código penal puesto que no la impone. Tambien deben entenderse derog adas las penas de confiscacion y espatriacion impuestas por la ley de Toro á los que contrajesen matrimonio clandestino, por el artículo citado de la Constitucion, y por los artículos del Código penal que al imponer penas á esta clase de enlaces no las mencionan. Y en efecto, segun el art. 396, el que contrajere matrimonio con algun impedimiento dirimente no dispensable por la iglesia, que no sea el de hallarse casado ú ordenado in sacris ó ligado con voto solemne de castidad, será castigado con la pena de prision menor, y segun el art. 397, el que contrajere matrimonio mediando algun impedimento dispensable por la iglesia, será castigado con una multa de 40 á 100 duros; si por culpa suya no se revalidase el matrimonio, prévia dispensa, en el término que los tribunales designen, será castigado con la pena de prision menor, de la cual quedará relevado, cuando quiera que se revalide el matrimonio. Finalmente, por el art. 398 se impone al que en un matrimonio ilegal perɔ válido, segun las disposiciones de la iglesia, hiciere intervenir al párroco por sorpresa 6 por engaño, la pena de prision correccional. Si le hiciere intervenir con violencia ó intimidacion será castigado con la de prision menor. Mas debiendo considerarse subsistente la facultad que los padres tenian de desheredar, segun la presente ley de Toro, á los hijos que contrajesen matrimonio clandestino, puesto que la pragmática de 1803 solo se refirió al caso de celebrarse el matrimonio sin el consentimiento debido, (asi como existe dicha facultad en los demas casos de cometer los hijos delitos, que segun nuestras antiguas leyes, son justas causas de desheredacion) y no haciéndose mencion espresa en los artículos espuestos del Código penal de esta facultad, se ha suscitado la duda sobre si debe entenderse derogada por este silencio ú omision del Código la facultad mencionada. Los señores Castro y Orozco, en sus Comentarios al Código penal, proponiéndose esta duda con referencia al caso de que los menores contraigan matrimonio sin el consentimiento de las personas á quienes deben pedirlo (caso en que no tiene lugar en nuestro concepto, segun hemos espuesto, porque dicha facultad fue ya derogada por la pragmática de 1803), dicen lo siguiente: «Hé aquí una gravísima cuestion que reservamos intacta á la jurisprudencia, porque requiere ser tratada de propósito con mas detenimientɔ del que permite la índole de estas esplicaciones; » y el señor Pacheco, tambien con referencia al mismo caso, adopta la opinion afirmativa diciendo: «Esta pena substituye á la desheracion que imponian las leyes recopiladas, cuyo efecto podia ser en muchos casos desastroso.»> Contraida esta duda al caso de que se celebren matrimonios clandestinos, no creemos que pueda entenderse derogada dicha facultad por los artículos espuestos del Código penal, ni aun por el 506, porque la facultad de desheredar es mas bien que una pena que puede entrar en el sistema de penalidad de un Código criminal, la pérdida de un derecho concedido por el Código civil, y consistiendo este derecho en un beneficio inherente á la familia, respecto del cual, todas las disposiciones que se establezcan deben emanar del mismo código civil. El art. 506 dispone queden derogadag todas las leyes penales anteriores á la promulgacion del Código, salvo las concernientes á los delitos no sujetos á las disposiciones del mismo, con arreglo á lo prescrito en el art. 7, y habiéndose concedido como pena la facultad de desheredar por leyes, cuyo objeto era proteger derechos civiles, no deben entenderse derogadas por aquel artículo, y menos si se atiende que aquella pena no constituye el sistema de penalidad adoptado por nuestro Código Si se admitiera la doctrina de que se entendiese derogada por el Código penal la facultad de desheredar, por el simple hecho de no mencionarla, apenas quedaria en pie causa alguna de desheredacion. Asi, por ejemplo la justa causa para desheredar espuesta en nuestras leyes de Partida, y que consiste, en atentar un hijo contra la vida de sus padres, quedaria derogada por el art. 332 que impone penas al parricidio consumado, y que sirven de norma para la pena de la tentativa de este delito, que es lo que constituye el delito citado, puesto que en dicho artículo no se espresa la facultad de desheredar. No obstante lo espuesto, la práctica no impone dicha pena en el caso del matrimonio clandestino; por lo cual, las anteriores consideraciones solo serán aplicables á los demas casos en que segun nuestras antiguas leyes, existe la facultad de desheredar. La pena impuesta por nuestras antiguas leyes á los eclesiásticos que autorizaren matrimonio para el que no estuviesen autorizados los contrayentes, de espatriacion y ocupacion de todas sus temporalidades, se halla tambien derogada por el art. 403 dei Código penal, que dispone, que el eclesiástico que autorice matrimonio prohibido por la ley civil, ó para el cual haya algun impedimento canónico no dispensable, será castigado con las penas de confinamiento menor y multa de 50 á 500 duros. Si el impedimento fuese dispensable, las penas serán destierro y multa de 20 á 200 duros. En uno y otro caso se le condenará por via de indemnizacion de perjuicios al abono de las costas de la dispensa mancomunadamente con el cónyuge doloso. Si hubiese habido buena fé por parte de ambos contrayentes, será condenado por el todo. Finalmente, el Código penal obliga en todos los casos que llevamos espuestos, al contrayente doloso, á dotar, segun su posibilidad, á la muger que hubiese contraido matrimonio de buena fé. Quien desee mas esplicaciones sobre esta materia, puede consultar la nota que hemos puesto en la página 50 del tomo primero de la nueva reforma que hemos publicado del Febrero de los señores García Goyena, Aguirre y Montalban. Ley 50 de Toro; es ia 2.3, tít. 2.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4., tít. 3.o, lib. 40 de la Novísima. No se puede renunciar la ley del Fuero prohibitiva de dar en arras mas de la décima parte de los bienes. La ley del Fuero que dispone, que no pueda el marido dar mas en arras á su muger de la décima parte de sus bienes no se pueda renunciar, é si se renunciare, no embargante la tal renunciacion, lo contenido en la dicha ley se guarde y ejecute. E si algun escribano diere fee de algun contracto en que intervenga renunciacion de la dicha ley, mandamos que incurran en perdimiento del oficio de escribanía que tuviere, é de alli en adelante no pueda mas usar del, so pena de falsario. COMENTARIO A LA LEY 50 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Las arras por derecho comun era lo que se daba en señal y seguridad del matrimonio futuro entre los esposos.-3. Por derecho real son la remuneracion ó promesa que el hombre dá ó hace a la muger antes ó despues en remuneracion de la dote, de su nobleza ó de su honestidad: Molina y Velasco se inclinan á que la donacion de las arras no se refiere á ninguna causa, sino que provienen de la libre voluntad del que las dá, por lo que son una donacion remuneratoria.-4. Diferencia entre las arras y la donacion propter nuptias, aunque esta no se halla en uso en España.-5. Dificultad sobre si las arras se pueden constituir Y aumentar durante el matrimonio: opinion de Suarez por la afirmativa, equiparándolas á la donacion propter nuptias: opinion de Gregorio Lopez sobre que esto se ha de entender cuando las arras se reputen por donacion remuneratoria.-6. De esta dificultad se libertan los autores que constituyen la naturaleza de las arras en quese den por alguna de las causas espresadas.-7. Opinion de Suarez sobre que es válida la constitucion de las arras despues de contraido el matrimonio si la muger sobrevi ve al marido: observacion de Molina contra esta opinion.-8. Duda sobre si podrá renunciarse la presente ley interviniendo juramento para el efecto de dar en mas de la décima parte: opinion del señor Llamas por la negativa, por las que se esponen: razon que alega Covarrubias.-9. Se examina la razon de Covarru arras razones |