Ley 51 de Toro; es la 3., tít. 2.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 2.2, tít. 3.o, lib. 10 de la Novísima.

Los herederos de la muger hayan las arras y no el marido en defecto de hijos.

Si la muger no oviere fijo del matrimonio en que interviniere promission de arras, é no dispone espresamente de las dichas arras; que las haya el heredero, ó herederos della, é no el marido, ora la muger faga testamento, ó no.

COMENTARIO A LA LEY 51 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley.-2. Se distinguen tres casos para saber la facultad que compete á la muger para disponer de las arras.-3. Disposiciones del derecho civil en el primer caso, esto es, cuando la muger ha pasado á segundas nupcias.-4. Disposiciones del mismo en el segundo caso, esto es, cuando muere viuda del primer marido.-5. Idem en el tercero, cuando muere sobreviviendo su primer marido.6. Por derecho real, en el primer caso está obligada la muger á reservarlas á los hijos del primer matrimonio por iguales partes, por lo que no puede mejorar en ellas á ninguno de los hijos, segun opinan Suarez y Molina.-7. Opinion de Alvaro Velasco sobre que la muger, aunque pase á segundas nupcias, puede disponer libremente de las arras como de sus bienes propios, fundando mayorazgo del tercio á favor de sus hijos, y del quinto á favor de un estraño, por los fundamentos que se esponen, y á que se adhiere Molina: se rebaten dichos fundamentos.-8. Acevedo, satisfaciendo al fundamento de que las arras se adquieren título oneroso, dice, que aunque se hayan prometido por remuneracion se dan por causa de donacion.-9. Tello Fernandez, despues de referir la opinion de Suarez, dice, que se aparta de ella fundado en que no hay ley que la apoye: se opone á esto la ley de Partida que dice que si la viuda casare con otro, las arras y donaciones que le hubiese hecho el marido, queden á los hijos del primer matrimonio.-10. Igual disposicion se halla en la presente ley de Toro, cuya disposicion se espone, y de la que se infiere que la ley limita la facultad de la muger para disponer de las arras al caso de que tenga hijos.-44. O antes de la formacion de la presente ley de Toro, podia la muger disponer libremente de las arras teniendo hijos ó no: si lo primero, no hay ley posterior derogatoria; lo segundo no podrá disponer de las arras despues de esta ley, pues en ella solo se

si

dispone para el caso de que no tenga hijos, dejando en vigor para cuando los tenga las anteriores disposiciones, segun se espone.-12. Opinion de Suarez en el segundo caso, sobre que la muger puede disponer libremente de la cuarta parte de las arras reservando á los hijos las tres restantes, fundado en una ley del Fuero Real: limitacion de esta opinion al caso que se espresa.-13. Opinion'de Molina contra la de Suarez, fundado en que las leyes que cita solo hablan del caso en que la muger haya pasado á segundas nupcias, mas no de cuando permanece viuda, por lo que la ley del Fuero se ha de entender segun el derecho comun, que solo habla de cuando la muger se casa segunda vez, ó sí habla del caso en que permanece viuda, no se debe admitir porque no se ha observado en la práctica.-14. El dictámen de Molina se halla destituido de fundamento legal, porque espresamente se dispone en el derecho comun que la muger que permanece viuda y tiene hijos, reserve la propiedad de los bienes adquiridos por parte del marido á los hijos como si hubiera pasado á segundas nupcias, y por las demas disposiciones que se esponen.-15 y 16. Si la muger tuviera la facultad que pretende Molina de disponer de las arras teniendo hijos, no haria la presente ley de Toro la limitacion que se infiere de sus palabras, si la muger no oviere fijos, sino que hablaria con claridad y especificacion como lo hace en la ley 14-17. En el tercer caso es donde corrige la presente ley la disposicion de la del To en cuanto ordena que si muere la muger sin manda no teniendo hijos, perciba el marido las arras ó sus herederos, y manda que en tal caso la perciba el heredero de la muger haga ó no testamento, de cuyas últimas palabras se infiere que no basta que la muger haga testamento para privar de las arras á sus legitimos herederos, si no que á mas quiere la ley que espresamente disponga de ellas: no hay duda que asi la ley del Fuero como la presente hablan del caso en que el marido sobrevive á la muger, por las consideraciones que se esponen.

1. Dispone la presente ley que si la muger no tuviere hijos del matrimonio en que intervino promesa de arras, y no dispone espresamente de ellas, las hagan suyas los herederos de ella, y no el marido, haga ó no lestamento la muger.

2. Varían mucho nuestros autores nacionales acerca de la facultad que compete á la muger en virtud de la presente ley para disponer de las arras, y para la mayor claridad en esta materia se hace preciso distinguir tres casos. El primero cuando la muger ha pasado á segundas nupcias. El segundo cuando muere viuda del primer marido, y el tercero cuando muere sobreviviendo su primer marido. En cada uno de estos casos se ha de tener presente otra distincion, y es si tiene ó no hijos del primer matrimonio.

3. En el primer caso por derecho civil teniendo hijos perdia la muger la propiedad de todos los bienes que habia adquirido de su marido por título lucrativo, y estaba obligada á disponer de dichos bienes en favor de todos los hijos ó de uno de ellos, reservando á los demas la legítima, quedándose ella con el usufructo por todo el tiempo de su vida, leg. 3, C. de secundis nuptiis. Pareciéndole á Justiniano exorbitante la facultad que por esta ley se le concedia á la muger de que à su arbitrio pudiese disponer a favor de uno de los hijos, la moderó por la novela 2, C. 1, por la 22, C 23, y por la auténtica lucrum, h. 1., mandando que dichos bienes se repartiesen entre todos los hijos por iguales partes, queriendo que cuanto en esta parte se disponia acerca de la muger se entendiese dispuesto para con el marido, leg. 5, h. t, y las dos novelas citadas.

4. En el segundo caso disponia libremente la muger de todos los bienes, ley 5 y 6, párrafo último, y la 8, párrafo 2, C. h. t. Posteriormente moderó Justiniano esta facultad disponiendo que se reservase á los hijos la propiedad como si la muger hubiera pasado á segundas nupcias, novela 98,

y últimamente mandó que ademas del usufructo gozase una parte de la propiedad igual a la de cada hijo, como en premio de la viudedad, novela 127 y la auténtica si tamen, C. h. t.

5. Del tercer caso parece ocioso tratar, por ser constante que en vida del marido no adquiere la muger ni en cuanto al usufructo ni propiedad nada de lo que le proviene de este título lucrativo.

6. Esto supuesto, contrayéndonos meramente á las arras en el significado de nuestras leyes reales, se ha de decir que en el primer caso está obligada la muger á reservarlas á los hijos del primer matrimonio por iguales partes, segun hemos dicho dispone el derecho comua, que en esta parte no se halla derogado por el real, y asi dice Rodrigo Suarez, tít. de las arras, número 70, que la muger no puede mejorar en ellas á ninguno de los hijos, en lo que conviene Molina, de primogenitis, lib. 2, cap. 16, número 62, estendiendo dicha prohibicion, no solo á los mayorazgos que se hacen en virtud de las leyes reales, sino tambien à aquellos que se instituyen por autoridad real, número 61.

7. El P. Molina, de just. et jure, tratado 2, disput. 431, número 9, despues de haber referido en el antecedente la opinion de Suarez y Molina, refiere la de Alvaro Velasco, quien en la consulta 16, número 6, afirma que la muger, aunque pase á segundas nupcias, puede disponer libremente de las arras como de sus bienes propios, fundando mayorazgo, no solo del tercio en favor de alguno de sus hijos, sino del quinto en favor de estraño, y se funda en que la ley feminae 3 de sec. nupt., y las auténticas que hacen mencion de ella solo hablan de aquellos bienes que adquiere la muger del primer marido título lucrativo, pero no de aquellos que se adquieren título one. roso, como son las arras que se creen dadas en recompensa de la dote, virginidad etc. A mas que las cosas dadas en remuneracion no se entienden comprendidas en la ley feminae. Esta opinion de Velasco dice Molina que le parece bastante probable, porque las arras en España no se dan gratuitamente, sino que se pacta acerca de ellas á modo de un contrato oneroso, de manera que la muger no quiere convenir en la boda si no se la da tanto por razon de arras. En satisfaccion de los fundamentos de la opinion de Alvaro Velasco y de Molina, digo que el que las arras se den en recompensa de la dote, virginidad ó nobleza (aunque parece dudar de esto el mismo Velasco en la consulta 2, en donde afirma que á ninguna causa determinada se atribuye la promesa de las arras, segun las leyes; pero por la práctica y costumbre del dia se dan las arras con el fin de que la muger se halle con mas bienes para mantenerse en el estado de la viudedad) no impide el que se deban reservar á los hijos, pues á mas de que esos títulos no se deben tomar rigorosamente por un contrato oneroso, esto se ve claramente en la ley 52, que dispone que la muger, disuelto el matrimonio, lucre y gane la mitad de la donacion esponsalicia por el ósculo, y el todo por la cópula, como en recompensa, y sin embargo tiene que reservar esta ganancia á los hijos: si se quiere decir que esta donacion no se hace en recompensa, sino condicionalmente, y que verificada la condicion de la consumacion del matrimonio la adquiere la muger con la obligacion de reservarla á los hijos, se replica que lo que se le concede por el ósculo no se le da sub conditione, y aunque despues se consume el matrimonio no debe la muger disponer libremente de lo que ganó por el ósculo, sino reservarlo á los hijos, pues seria preciso decir que en virtud de este contrato la muger ponia precio á su vir

ginidad ó su nobleza, lo que no seria menos absurdo que si lo intentara poner á su hermosura, discrecion ú otra prenda personal, sino por un motivo honesto y decoroso con que el marido pueda manifestar á su esposa su afecto y estimacion, sin contravenir á las leyes que justamente prohiben las donaciones entre marido y muger. Esto mismo persuade la limitacion que pone la ley del Fuero Real, pudiendo hallarse tanta variedad entre los bienes del marido y circunstancias personales de la esposa, sin que el que se pacte en razon de las arras pueda constituirlas en la clase de contrato oneroso, al modo que aunque se pacte acerca de las dotes, como sucede no pocas veces, no se consideran por una recompensa ó remuneracion de las cualidades del marido.

8. Acevedo en la presente ley, satisfaciendo al fundamento de que las arras se adquieren título oneroso, dice con Castillo en la ley 50 de Toro, número 9, en la 1. y 2. concordancia, que aunque las arras se hayan prome tido por via de remuneracion, aun entonces se dan por causa de donacion. 9. Tello Fernandez en la ley 19 de Toro, número 12, despues de referir la opinion de Rodrigo Suarez y Palacios Ruvios, en rúbrica de donationibus inter virum et uxorem, párrafo 27, número 1, y mas espresamente en el Comentario à la ley 14 de Toro, número 10, donde pone por escepcion, las arras, de la doctrina que establece en el número 8, y que es conforme á la que dió er el párrafo 50, número 53, Rub. de donationibus inter virum et uxorem, se aparta de ella, fundado en que no hay ley que la apoye, pues la del Fuero Real no tiene fuerza, si no se prueba que está en uso, y en su tiempo ni vió ni oyó que se usase, y de aqui concluye que faltan los fundamentos de que se sirve Suarez para su opinion. Se ve por esta doctrina de Tello que habla generalmente, tanto en el caso en que la muger pasa á segundas nupcias, como en el que permanece en la viudedad, y prescindiendo por ahora si hay ó no diferencia entre uno y otro caso para la presente cuestion, es digno de estrañarse diga Tello que se avergüenza de hablar sin ley cuando está terminante la 26, tít. 13, Partida 5, cuyas palabras son las siguientes: «Marido de alguna muger finando, si casase ella despues con otro, las arras é las donaciones que el marido finado le oviere dado en salvo fincan á sus hijos del primer marido, é debenlas cobrar é haber despues de la muerte de su muger.»

10. Ni es sola la ley de Partida la que espresamente dispone en este punto, sino tambien la presente ley de Toro manifiestamente ordena lo mismo en punto de reservar las arras á los hijos por estas palabras: «Si la muger no hubiere hijo del matrimonio en que interviene promision de arras, que las haya el heredero ó herederos de ellas;» de que se deduce que la ley limita la facultad de la muger para disponer de las arras al caso de que no tenga hijos, luego cuando los tiene no puede disponer de las arras, como juiciosamente lo infiere Acevedo al número 2. Que esta ilacion sea arreglada y conforme al sentido de la ley se convence claramente de la otra limitacion que pone de que si la muger no dispone espresamente de las arras las haya su heredero, luego si dispone espresamente en favor de otro no las tendrá su heredero, luego espresamente puede disponer de ellas en favor de otro que su heredero. Si esta consecuencia es legítima, como no pueden meros de confesar todos los de la opinion contraria, deberán reconocer de buena fé que tambien la antecedente ilacion es legítima y conforme al sentido de la presente ley.

11. A mas, ó antes de la formacion de la presente ley de Toro podia la muger disponer libremente de las arras teniendo hijos, ó no podia: si lo primero, señalese la ley que le concedia esa facultad, que sin duda deberia ser derogatoria de la que dejamos citada de la Partida: si lo segundo, ni despues del establecimiento de esta ley podrá disponer libremente de las arras, porque en ella solo se dispone para el caso en que no tenga hijos, y de consiguiente para cuando los tenga se refiere ó deja en su vigor las anteriores disposiciones, pues el fin de la presente ley fue corregir la del Fuero en la parte que ordenaba que si la muger no teniendo hijos moria intestada, he redase las arras su marido ó los herederos de este, de que se infiere que al tiempo de la formacion de las leyes de Toro estaba en observancia la del Fuero en la parte que la deroga la presente ley, pues de otro modo era ociosa la derogacion, y si la ley del Fuero estaba en observancia en el caso que la muger no tenia hijos, con mas razon debia creerse la tenia cuando tuviese hijos, porque en esta parte convenia y era conforme con la disposicion de la ley de Partida citada.

12. En el segundo caso quiere Rodrigo Suarez al núm. 72 y 73 que la muger solo pueda disponer libremente de la cuarta parte de las arras, reservando á los hijos las tres restantes, fundándose para esto en la ley del Fuero Real, que dispone «que si la muger, habiendo fijos de este marido, finare, pueda dar por su alma la cuarta parte de las arras á quien quiere, é las tres partes finquen á los fijos de aquel marido de quien los hubo.» Como no prueba Rodrigo Suarez que la ley del Fuero esté en uso en ɛsa parte, ni se halle confirmada por alguna ley real posterior, con razon deberia dudarse de la ilacion de Suarez, y solo deberia enten derse para efecto de hacer alguna obra pia en favor de su alma, pero no para dejar dicha cuarta parte à beneficio de tercero.

13. El señor Molina, de primogenitis, se aparta de esta opinion de Suarez en el núm. 64, fundado en que las leyes que ha citado arriba (y son las que espresa en el núm. 60) solo hablan del caso en que la muger haya pasado á segundas nupcias, pero no de cuando permanece viuda, por lo que opina que la ley del Fuero, ó se ha de entender segun el derecho comun, que solo habla de cuando la muger se casa segunda vez, ó si precisamente dispone del caso en que permanece viuda, no se debe admitir, porque hasta ahora no se ha observado en la práctica, y las leyes del Fuero no obligan si no están recibidas en uso, por lo que afirma que la muger que permanece viuda puede disponer libremente de las arras fundando mayorazgo de ellas, segun permiten las leyes, aunque tenga hijos. 14. este dictámen del señor Molina se halla tan destituido de todo fundamento legal, que espresamente se dispone en el derecho comun que la muger que permanece viuda y tiene hijos reserve la propiedad de los bienes adquiridos por parte del marido á los hijos, del mismo modo que si hubiera pasado á segundas nupcias, novela 98 citada; y por la 127 se le permite que ademas del usufructo goce una parte de propiedad igual á los demas hijos, á cuya disposicion parece alude la de la ley del Fuero que le permite disponer de la cuarta parte en favor de su alma, y ya que, segun Molina, no esté en uso esta ley, deberán estarlo las novelas citadas, mayormente no hallándose derogadas por las leyes reales; y si el no haber disposicion real que derogue las leyes del derecho comun que dis