nio, é si no los oviere, que basten á la paga de la dicha dote y donacion propter nuptias, que lo paguen de por medio de los otros bienes que les pertenecieren en cualesquiera manera: pero si el padre solo durante el matrimonio dola, ó hace donacion propter nuptias à algun fijo comun, y del tal matrimonio oviere bienes de ganancia, de aquellos se page en lo que en las ganancias cupiere, y si no las oviere, que la tal dote, ó donacion propter nuptias se pague de los bienes del marido, é no de la muger. COMENTARIO A LA LEY 53 DE TORO. SUMARIO. Parrafo 1. Resúmen de la ley. 2. La razon en que se funda la primera parte de la ley, segun Covarrubias, Matienzo, Acevedo y Gomez, es porque la promesa de dote 6 donacion propter nuptias, hecha en tiempo del matrimonio, es una deuda contraida constante matrimonio, que debe satisfacerse de los bienes gananciales de este.= 3. Leyes en que fundan esta razon. 4. No bastando los bienes gananciales para pagar la dote ó donacion, se paga de los demas bienes, inclusos los dotales. 5. Se espone la segunda parte de la ley. 6. Duda sobre si ofreciendo el padre solo, disuelto el matrimonio, la dote ó donacion deberá pagarse de los bienes gananciales de marido y muger, ó solo de los de este: opinion en el primer sentido de Covarrubias, Gregorio Lopez, Matienzo y Acevedo. 7. Cpinion de Gomez por el segundo estremo. 8. Se inclina el señor Liamas á la opinion de Gomez, á quien siguen Ayora y Molina, pero á quien combate Baeza.-9. Contestacion de Baeza al argumento sobre que exigiendo la ley al permitir que la dote ó donacion se haga de los bienes gananciales, que sea constante matrimonio, parece que disuelto el matrimonio no debe regir la disposicion de la ley, diciendo, que la razon de decir la ley constante matrimonio, es para declarar el caso mas dudoso, cual era que teniendo la muger el dominio y posesion de ia mitad de los gananciales, constante matrimonio, parecia dudoso que el marido, contra la voluntad de la muger, pudiese dotar á la hija de los bienes gananciales que pertenecian á la muger, pero disuelto el matrimonio, no parece dudoso que el padre dote á la hija con los bienes que adquirió con su propio sudor. 10. Se contesta á estas razones observando que mas razon habia para que la ley espresamente concediese al marido la facultad de disponer de los bienes gananciales, disuelto el matrimonio, que constante matrimonio, puesto que en el primer caso no solo tiene la muger el dominio y la posesion, sino la libre administracion, y en el segundo le compete esta al marido, segun las disposiciones legales y consideraciones que se esponen =14. Nuevas razones en favor de lo espuesto. 12. Se espone una ley romana en apoyo de lo mismo.-13. Se contesta á la razon en que funda Covarrubias su opinion, consistente en la práctica de los tribunales.=14. Se contesta á otro fundamento del mismo reducido á que del primer matrimoniɔ dimanó al padre la obligacion de dotar á la bija, y asi esta carga debe reputarse contraida constante matrimonio, aunque se prometa ya disuelto, y las deudas de la sociedad deben pagarse del caudal que le pertenece, observando que la obligacion que tiene el padre de dotar á la hija no la causa el matrimonio, por las razones que se esponen.=15. Se observa contra la razon de Baeza sobre que los gananciales se adquieren á costa del sudor del marido, que tanto puede suceder que los gananciales provengan de los frutos de los bienes de la muger como de la industria del marido.=16. Duda de Bae za sobre si en caso que dote el padre solo á la bija, constante matrimonio, y se paga la dote de los gananciales, debe traer á colacion por muerte del padre toda la dote 5 solo la mitad, reservando la otra para la muerte de la madre: opinion del mismo sobre que debe colacionar toda la dote.-17. Opinion de Gomez sobre que debe colacionar la mitad de la dote perteneciente al padre, á la cual se adhiere el señor Llamas por las razones que se esponen. 18. De no satisfacer estas razones, se aconseja á la muger que no dejo de prometer la dote al marido, por las ventajas que se esponen. 1. Dispone la presente ley que si el padre y la madre durante el matrimonio casan á algun hijo comun y le prometen la dote ó donacion propter nuptias, la paguen de los bienes ganados en el matrimonio, y si no hubiere bastantes lo satisfagan por mitad de los demas bienes que les pertenezcan en cualquier manera que sea; pero si el padre solo durante el matrimonio hace alguna de las dichas donaciones á algun hijo comun que se pague de los bienes gananciales del matrimonio si los hubiere, y no habiéndolos que lo satisfaga de sus bienes, y no de los de la muger. 2. Acerca de la primera parte de la presente ley se detienen 6 indagan los autores la razon de decidir, y Covarrubias en las varias, lib. 3, cap. 19, núm. 3, afirma que la razon es porque la promesa de dote ó donacion propter nuptias hecha en tiempo del matrimonio, es una deuda contraida constante matrimonio, y de consiguiente debe satisfacerse de los bienes gananciales del matrimonio. Matienzo en la glosa 7, número 8, de la ley 3, tít. 9, lib. 5 de la Recopilacion, y Acevedo en la presente ley, núm. 6, siguen á Covarrubias, con quien convienen Palacios Ruvios, in rubrica de donationibus inter vir. et ux., párrafo 66, núms. 2 y 7, y Gomez al núm. 24. 3. Fundan esta razon en la ley 14, tít. 20, lib. 3 del Fuero Real, que dice así: «Tcdo deudo que marido é muger ficieren en uno páguenlo, otro sí, en uno.» Tambien se sirven de la ley 208 de estilo; pero siendo preciso prebar el uso de las leyes del Fuero para que tengan fuerza de ley, como se ha dicho en otra parte, y no acreditándose al presente este uso no debe fiar mucho de su autcridad. 4. No siendo bastante á satisfacer la dote ó dona cion los gananciales, quiere la ley que se pague de los demas bienes, asi del padre como de la madre, en que no se duda deban comprenderse los dotales; pero se ofrece algun reparo en si estos deberán ser invertidos habiendo parafernales, y aunque ninguno de los autores que he visto susciten esta duda, atendiendo á que la constitucion de la dote ó donacion trae su origen del matrimonio, y que los bienes dotales se reputan destinados á soportar las cargas de este, parece mas conforme que los bienes dotales sean mas análogos para satisfacer esta deuda que los parafernales. 3. En la segunda parte quiere la ley que si el padre solo ofrece la dote ó donacion se pague igualmente de los bienes gananciales, y en defecto de estos de los propios del mismo padre, y nunca de los de la madre; lo que es conforme à las disposiciones de derecho, pucs estando obligado el padre, segun la ley penúltima, C. de dotis promissione, y la &, tit. 11, Part. 4, á dotar á la uija, no debe contribuir la madre de sus propios bienes no habiéndose obligado voluntariamente á la satisfaccion de la dote. 6. De aqui pasan á inferir los autores si en el caso que disuelto el matrimonio el padre solo ofrece la dote ó donacion deberá satisfacerse de los bienes gananciales de marido y muger, ó únicamente de los del marido. Covarrubias en el lugar citado afirma que debe pagarse la dote ó donacion de los gananciales de marido y muger, y se funda en que esta opinion está recibida en la práctica por comun dictámen de los jueces, debiéndose presumir que se hace esta promesa de dote ó donacion de los bienes que se adquirieron constante matrimonio, lo que se comprueba cɔn la nisma ley real que atendió a la carga de la misma sociedad y comunion conyugal; procedió, pues, esta carga de constituir dote ó donacion á los hijos del mismo matrimonio, en el que se procrearon, y por esto aunque á los hijos se les dé dote ó donacion disuelto el matrimonio, esta solucion es una satisfaccion de la deada legal, contraida en tiempo. del matrimonio y por causa de él. Hasta aqui Covarrubias, de cuya opinion es Gregorio Lopez en la ley 6, tít. 1, parte quinta, glosa 1; Matienzo en la ley 3, tít. 9, glosa 7, núm. 9, y Acevedo en el lugar citado, núm. 18, y siguen á Covarrubias y Gregorio Lopez. 7. Antonio Gomez, citando á Diego Castillo, afirma al núm. 24 que si el padre disuelto el matrimonio promete la dote ó donacion, aunque haya bienes gananciales, no debe satisfacerse de estos sino de los del padre solo, porque cesan las razones de la presente ley, y porque disuelto el matrimonio ya los bienes no se dicen adquiridos y multiplicados, sino maternos y propios del hijo ó hija, segun la ley 10, ff. de vulg. substit., párrafo 2. 8. En esta diversidad de opiniones mi dictamen es que la de Gomez se halla mas conforme y arreglada à la disposicion y palabras de la ley real, como asi le pareció á Ayora, parte segunda de partitionibus, cuestion 40, núm. 41, y del mismo sentir es Molina de justitia et jure, disput. 424, núm. 9, por cuya razon me detendré à eximinar los fundamentos de una y otra opinion, teniendo presente á Baeza, de non meliorandis dotis ratione fil. cap. 11, núm. 97, en donde estensamente trata la cuestion y satisface á los fundamentos de la sentencia de Gomez, y propone los que favorecen á la de Covarrubias, á quien sigue. 9. Se hace cargo Baeza que en los dos casos en que nuestra ley permite que la dote ó donacion se haga de los bienes gananciales, espresamente pide que sea constante matrimonio, de que parece se infiere que disuelto el matrimonio no debe regir la disposicion de la lev, segun el valor que dan los eruditos à la repeticion de palabras en la ley, y queriendo satisfacer á este argumento dice en el núm. 120 que la razon de hablar la ley, constante matrimonio, es para declarar el caso mas dudoso cual era que teciendo la muger el dominio y posesion de la mitad de los gananciales, constante matrimonio, parecia cosa dudoca que el marido contra la voluntad de su muger pudiese dotar á la hija de los bienes gananciales que pertenecian á la muger por dominic y posesion; pero disuelto el matrimonio por la muerte de la muger, no parece duro que el padre dote á la bija de los gananciales que adquirió con su propio sudor. Y por eso este caso como menos dudoso no se decide por la ley. 10. Para conocer la poca solidez de esta respuesta basta tener pre sente que por la ley real 5, tít. 4, lib. 10 de la Novísima Recopilacion se le concede al marido la libre disposicion de los bienes gananciales sin consentimiento de su muger durante el matrimonio, con tal que no lo haga en fraude de la misma. Si despues de la decision terminante y clara para que el marido durante el matrimonio pudiese enagenar á su arbitrio los bienes gananciales, sin embargo de que la mitad de ellos pertenecian á la muger en cuanto al dominio y posesion, le pareció á Baeza que era necesario que la presente ley de Toro espresamente declarase que podia el marido enagenar constante matrimonio dichos bienes por razon de dote ó donacion, para quitar la duda de si podia competirle al marido esta facultad en tiempo que tenia la muger el dominio y posesion de la mitad de los gananciales; con igual y aun con mayor razon se ha de decir era preciso que la presente ley espresamente concediese al marido la misma facultad en el caso de haberse disuelto el matrimonio, despues que por la ley 6, tít. 4, lib. 10 de la Nov. Recop., que es la 14 de Toro, se ordena que disuelto el matrimonio pueda cualquiera de los consortes disponer libremente de la mitad de los gananciales que le hayan cabido, sin tener que reservar á los hijos propiedad ni usufructo aunque pase à segundas nupcias; dije con igual y aun mayor razon, porque antes de la disposicion de la presente ley, para que el marido pudiese dotar ó hacer donacion constante matrimonio de los gananciales, estaba la ley 5 citada, que generalmente le permitia la enagenacion de los mismos, con tal que no lo hiciese en fraude de la muger; pero ni por la presente ley de Toro ni por alguna otra anterior ni posterior se halla der ogada la disposicion de la ley 6 citada, en que se concede á los consortes la libre disposicion de la mitad de gananciales disuelto el matrimonio, como de los otros bienes libres, de que se convence era mas necesario que la presente ley de Toro hubiera declarado la facultad que competia al marido de disponer de los gananciales en el caso de haberse disuelto el matrimonio que en el de continuarse, supuesto que en el primero no solo tiene la muger el dominio y la posesion, sino la libre disposicion, y en el segundo le compete esta al marido, con lo que se ve que la respuesta y solucion de Baeza está destituida de fundamento, y de consiguiente que el argumento queda en su vigor y fuerza. Este solo argumento bastaba para convencer la certeza de la sentencia de Gomez; pero no es menos eficaz el siguiente. 11. Cuando el padre disuelto el matrimonio dota á la hija, ó se ha de sacar la mitad de esta dote de los gananciales que cupieron á la madre ó de la parte que tocó á la hija en las particiones con sus hermanos; si lo primero se seguiria que se debian despojar y privar los demas hijos de la parte de gananciales que les habia cabido por disposicion de su madre, lo que dice una conocida repugnancia, pues es privar á un hijo de parte de la herencia que le ha tocado de su madre por acrecentar la de otro contra la espresa voluntad del testador; si lo segundo se seguiria que no bastando la parte de gananciales que cupo à la hija para completar la mitad de la dote que le ha de dar su padre, deberia este suplirla ó de la parte de gananciales que le tocó en la particion con su muger, ó de sus propios bienes, en uno y otro caso se verificaba que en el caso de que disuelto el matrimonio promete el padre la dote, no se satisface esta de por mitad de los gananciales habidos constante matrimonio que correspon TOMO II. 19 dieron á marido y muger, como vemos se observa cuando se promete la dote constante matrimonio en virtud de la presente ley; y si su disposicion ha de regir, como lo pretenden los autores de la sentencia contraria, en el caso de haberse disuelto el matrimonio, era preciso decir que se habia de satisfacer la dote de por mitad de los gananciales que pertenecieron á la muger, y la razon es clara, porque no perdiendo los bienes gananciales la naturaleza de tales por la disolucion del matrimonio, como lo reconocen los autores de la contraria, se ha de decir que del mismo modo que constante matrimonio se paga la dote que ofreció el padre de por mitad de los gananciales que pertenecian á la muger, debe pagarse disuelto el matrimonio de por mitad de los que tocaron á la muger, aunque se hayan ya dividido entre los demas hijos, y asi se incurre en el inconveniente y absurdo que notamos en la primera parte del dilema de que se compone el presente argumento. 12. La ley última, C. de dotis promissione presta no leve fundamento á favor de la opinion de Gomez; declaró en ella Justiniano que si el padre prometió á la hija ó hijo disuelto el matrimonio la dote ó donacion se debe presumir que la prometió el padre de sus bienes propios, y no de la hija ó hijo. Si espresó que queria satisfacer ó prometer la dote de sus bienes y de los maternos, en tal caso dispuso que si el padre carecia del todo de bienes se creyese que le señalaba la dote ó donacion de los bienes que pertenecian á la hija ó hijo; pero si el padre tenia suficientes bienes para satisfacer la dote ó donacion, quiso el Emperador que se entendiese ofreció pagar la dote de su patrimonio el padre, sin embargo de haber espresado su intencion. Supuesta esta disposicion del derecho comun se ve que la presente ley de Toro no es correctoria en parte de dicha disposicion ni en el todo, antes bien deia en su vigor y fuerza su resolucion, limitándose y ciñéndose á declarar que en el caso de que constante matrimonio el padre ofreciese la dote ó donacion á su hijo ó hija, sin espresar de qué bienes, se entienda que la debe satisfacer de los bienes gananciales si los hubiese, y no habiéndolos de sus bienes propios, con lo que se ve que la presente ley de Toro en nada alteró la disposicion de la ley del código que resolvia en el caso de que se hubiera disuelto el matrimonio, como se puede colegir de la espresion que hace de si el hijo ó hija tenia bienes maternos; y cuando se insísta en que la ley de Toro corrigió á la del código, deberá ser solo en la parte que espresaba que si el padre sin otra espresion ofrecia la dote ó donacion, se entendiese que la ofrecia de sus bienes, disponiendo la ley de Toro que en tal caso se pagase la dote ó donacion de por mitad de los bienes multiplicados durante cl matrimonio, y como en el caso de que disuelto el matrimonio ofreciese el padre la dote ó donacion no dispone espresamente nuestra ley de Toro de los bienes que se debe satisfacer, es preciso decir que en esta parte se ha de estar á lo dispuesto por la ley del código ínterin no se pruebe su derogacion. 13. Resta ahora responder á los fuudamentos de Covarrubias, y en cuanto al primero de la práctica de los tribunales lo dejo al juicio de los jueces, que deberán observar si es constante y cierta la práctica que se alega, de que por ahora no puedo formar concepto ni asegurarla por hallarme en Aragon, donde no rigen las leyes cíviles de Castilla. 14. El segundo fundamento se reduce á que del matrimonio dimanó al padre la obligacion de dotar á la hija, y asi esta carga debe reputar |