para que valga la donacion la reserva de una cosa de corto valor. Por lo espuesto tengo por mas fundada la opinion de Molina. 12. Ha de tenerse presente que la ley Real padeció algunas limitaciones, á saber, la donacion de todos los bienes que se hace por causa onerosa, como de matrimonio, transaccion ú otra semejante, segun Molina el jurista, número 17, y el teólogo, número 19 de los lugares citados, debiéndose decir lo mismo de la donacion hecha á la Iglesia, como lo afirma Acevedo, número 6, donde cita á otros, y lo mismo defiende Molica de justitia et jure, disputacion 280, número 20, de la donacion hecha á causas pias, refiriéndose á lo que deja dicho en el número 3 de la disputacion antecedente, y se reduce á que las leyes civiles que disponen acerca de cosas pertenecientes al fin sobrenatural de las almas, no tienen fuerza sino se hallan aprobadas por el sumo Pontífice; pero sin embargo de la conocida autoridad que se merecen estos autores, me parece mas fundado decir que la donacion de todos los bienes presentes, hecha á la iglesia ó á cualquiera otra obra pia, será nula por nuestro derecho real, pues recayendo la ley sobre un contrato civil, no se puede negar al Soberano la potestad de hacerlo nulo é írrito faltando las condiciones que le prescriba, de forma que ni en el fuero interno resulte obligacion, siendo digno de notarse que aunque Gomez en el número 6 de esta ley sigue la opinion de Acevedo y Molina en el tomo 2, cap. 4, número 10, tratando si la donacion ad pias causas que esceda de quinientos sueldos será válida sin insinuacion, afirma que no, fundado en las leyes civiles, v en la Real 9, tít. 4, Partida 5, en las que se esceptúan las donacicnes hechas para redimir cautivos, reedificar iglesia ó casa derribada, ó alguna iglesia, lugar religioso ú hospital, pues no tiene menos fuerza la presente ley Real para prohibir la donacion que esceda de quinientos sueldos sin insinuacion, mayormente dando Gomez por fundamento de su opinion que es necesaria la insinuacion en la donacion ad pias causas, en que la ley no espresa lo contrario. 13. La segunda duda de que me reservé tratar es de si la donacion de todos los bienes presentes será válida hecha con juramento. fun 44. Son muchos los autores que se podrán ver citados en Covarrubias en la segunda parte de la rúbrica de testamentis, número 9 y siguientes, que la donacion de todos los bienes presentes y futuros no es válida, aunque intervenga juramento, y en Molina de justitia et jure, tomo 4, disputacion 151, número 5, y en el tomo 2, disputacion 280, número 3, dados en que se quitaria la facultad de testar el que donare todos sus bie nes presentes y futuros, y confirmase la donacion con juramento, lo que es contra las buenas costumbres, y de consiguiente ilícito, por lo que no puede ser válido el juramento. 15. Covarrubias y Molina en los lugares citados se apartan de esta opinion, y sostienen que el juramento hace válida y subsistente dicha donacion: la razon en que se fundan es que el privarse de la facultad de testar, ni es pecado mortal ni venial, y de consiguiente no se puede decir que el juramento que confirma la donacion se hace en materia contraria á las buenas costumbres, como lo convence con sólidos fundamentos el Molina en la citada disputacion 151, número 5, donde se propone examinar la cuestion de si la promesa de no revocar el testamento, confirmada con juramento, es válida, y en la disputacion citada 280, al número 4, propone contra los autores de la opinion contraria, que en sentir de estos es válida la donacion de todos los bienes presentes y futuros que se hace á la iglesia, de que infiere que si es válida no contiene pecado, pues de otra manera se habia de decir que la ley civil que la invalida absolutamente la haria tambien inválida cuando dicha donacion se hace á la iglesia, y reduciendo la eficacia y fuerza de este argumento á términos mas estrechos, se ha de preguntar si la donacion de todos los bienes presentes y futuros es ilícita y nula, porque está prohibida, y en tal caso no debe estrañarse se confirme por el juramento, como se confirman otros muchos actos nulos por las leyes civiles (1). 46. Menos dificultad se ofrece acerca de la donacion de todos los bienes presentes, pues no privándose por ella el donante de la facultad de testar, cesa el principal y único fundamento de la sentencia contraria por lo que algunos autores de los que niegan que la donacion de todos los bienes presentes y futuros se pueda confirmar por el juramento, afirman y conceden esta virtud al juramento respecto de la donacion de todos los bienes presentes, como le sucede al Gomez en la presente ley, número 4, donde despues de poner los argumentos por la sentencia negativa establece su opinion, y responde á ellos refiriendo varios contratos nulos por las leyes civiles y reales, de los que no resulta accion ni obligacion alguna, y con todo se confirman por el juramento, cuyo punto queda tratado en el Comentario à la ley 22 de Toro, por lo que no me ha parecido detenerme mas, contentándome con advertir que Molina en la disputacion citada 280, número 5, refiere los autores que siguen estas sentencias. 17. Como por derecho comun era válida y permitida la donacion de todos los bienes presentes, no es de estrañar que la ley 4, tit. 4, Partida 5, se conforme con la disposicion del derecho comun; pero la ley 7, tít. 42, lib. 3 del Fuero Real prohibió la donacion de todos los bienes presentes, cuya decision confirma la presente ley de Toro. 18. No puedo omitir el temperamento con que Acevedo en el número 4 admite la opinion que queda establecida, y se reduce á que para que la donacion de todos los bienes presentes se confirme por el juramento ba de sobrevivir mucho tiempo el donante, ó ha de adquirir bienes despues de la donacion, porque si se muere inmediatamente despues de la donacion, ó no adquiere bienes de que pueda testar vendrá á estar en el caso de una donacion de todos los bienes presentes y futuros y no se podrá confirmar por el juramento, por lo que aconseja que se tenga la cautela de reservarse algo de que podrá testar, ó que esprese en la donacion que si muriere sin haber adquirido bienes de que disponer se cumpla su testamento, ó se hagan los sufragios necesarios por el alma del donante si muriese intestado. 19. Esta cautela de Acevedo se hace inútil atendido lo que queda sentado de que la donacion de todos los bienes presentes y futuros se confirma por el juramento, no siendo contraria á las buenas costumbres, como se ha probado, y de consiguiente tambien se confirmará la de todos los bienes presentes, aunque el donante se muera inmediatamente, ó no adquie (1) Véase la nota espuesta al núm. 82 del Comentario à la ley 61 donde se rebate la regia en que se funda la doctrina de este número y de los siguientes. ra posteriormente bienes. A esto se aumenta que por derecho comun es válida la donacion de todos los bienes presentes, sin que los autores exijan las cautelas de Acevedo, con que por la misma razon se confirmará con el juramento la donacion de todos los bienes presentes, prohibida por la ley Real, sin las cautelas de Acevedo, las que si fueran admisibles debian tener lugar en toda donacion para en el caso que el donante perdiese los bienes que se habia reservado y no tuviese de que disponer a la hora de la muerte. Ley 70 de Toro, es la 9.2, tít. 11, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 4.", tít. 43, lib. 10 de la Novísima. Ampliacion del derecho de retracto á las cosas de patrimonio vendidas en almoneda. La ley del Fuero, que fabla acerca del sacar el pariente mas propinco la cosa vendida de patrimonio por el tanto, haya tambien logar cuando se vendiere en el almoneda pública, aunque sea por mandamiento de juez y los nueve dias que dispone la ley del Fuero se cuenten en este caso desde el dia del remate, con tanto que consigne el que la saca el precio é faga las otras diligencias que dispone la ley del Fuero é la ley del ordenamiento de Nieva, é assi mismo haya de pagar al comprador las costas y el alcabala si la pagó el comprador antes que la cosa ansi vendida le sea entregada. COMENTARIO A LA LEY 70 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1.Resúmen de la ley.-2 y 3. El origen del retracto gentilino se halla en el Levítico.-4 ai 9. Tambien se conoció en tiempo de los emperadores romanos introducido por Constantino á imitacion de la ley hebrea, segun Godofredo; mas duró poco segun la ley de Valentiniano y Teodosio, que se espone, restituyendo á los vendedores la libre facultad de poder vender á quien les pareciere: Justiniano trasladó esta ley á su código añadiéndole una escepcion.-40 y 14. Leyes que disponian que cuando se vendiesen por disposicion del juez bienes de un deudor fuese prefe rido el acreedor pariente al estraño, y que se pudiese pactar por el vendedor con el comprador, la preferencia del primer vendedor.-12. Error de Amaya al afirmar que la escepcion puesta por Justiniano se halla en la ley de! Código Teodosiano.13. La escepcion de la ley no pertenece á los parientes ó consortes del vendedor.— 14 al 17. Leyes de Justiniano par las que se daba preferencia á los convecinos y señores del dominio directo en las ventas que hacian de bienes raices á los vecinos y enfiteutas con respecto á las personas estrañas, á cuya preferencia se llamaba prothimeseos por los griegos, y retracto por los latinos: etimología de esta palabra, segun Albornoz.-18. Federico I estableció el derecho de prothimeseos en las ventas, enfiteusis y locaciones de los bienes feudales en favor de ciertas personas.-19. Duda sobre si la prerogativa concedida por Justiniano á los parientes y consortes de escluir á los estraños de las ventas de las cosas que se enagenaban por sus comparientes y consocios se limitaba al tiempo de efectuarse el contrato de venta ó se estendia al posterior á su celebracion: se decide por el primer estremo.-20. En el caso comprendido en dicho primer estremo se llama la preferencia derecho de tanteo, y en el del segundo, derecho de retracto, segun se espresa.-21. Al que compete el derecho de retracto corresponde tambien el de tanteo, pero no al contrario: entre nosotros se usa indistintamente de ambas palabras: se pasa á examinar si en los casos que esceptu3 Justiniano concedió el derecho de retracto ó solo el de tanteo.22 al 24. Es dudoso que en la ley que se espresa se dé al convecino ó vecino el derecho de retracto en las ventas que se hacen de las posesiones que se espresan, por lo que debe decirse que ni en las excepciones citadas ni en ninguna otra se halla establecido claramente el derecho de retracto en el sentido indicado, lo que debe entenderse del retracto legal, no del convencional, segun se espone latamente.-25 y 26. Tampoco se halla en la coleccion de Decretales decision terminante que establezca el derecho de retracto en favor de les parientes ú otra persona alguna decision de Gregorio IX sobre que se estuviese á la costumbre en el caso que se le consultó del retracto por dos hermanos de bienes paternos: estrañeza de esta disposicion pontificia en materia laical: se observa por Gonzalez Tellez que la costumbre se referia á la ciudad de Parma que pertenecia al papa por donacion.-Refiriéndose la presente ley de Toro á otra del Fuero Real, comprendia la disposicion de esta.29. Antes de la ley del Fuero Real, se hallan en las leyes de! Fuero Viejo de Castilla que se citan las principales disposiciones que obran en materia de retractos que se refieren en la ley del Fuero, y se esponen.-30. Tambien se refiere la presente ley de Toro á la del Ordenamiento de Nieva que formó D. Enrique V, y contiene las dos declaraciones que se espresan.-31. La presente ley de Toro dispone que el derecho de retracto ó tanteo tenga lugar en las ventas que se celebren en pública almoneda, sea voluntaria é necesaria, con intervencion de la justicia.-32 y 33. Opinion de Montalvo sobre que en esta última no rige la ley del Fuero, lo que carece de apoyo, pues en la subasta en que interviene la justicia se reputa la venta hecha por el deudor y no por el juez, segun Hermosilla, Olea y Febrero.-34 y 35. Se comprueba lo espuesto con una ley romana que daba derecho de tanteo al pariente en los bienes vendidos con autoridad del juez: la presente ley de Toro amplió dicho derecho al de retracto.-36. Una ley de estilo favorece la opinion de Montalvo, pero estas leyes carecen de autoridad segun se espone.-37. Segun la ley los nueve dias concedidos para retraer, corren en la cosa que se ha vendido en pública almoneda, desde el dia del remate: duda sobre si los nueve dias que concede la ley se han de contar desde el dia de la venta ó desde el de la entrega en las demas cosas que se enagenan en venta privada.-38 y 39. Opinion de Gomez sobre que no deben correr sino desde la tradicion de la cosa, porque antes esta no sale de la familia que es lo que quiso evitar la ley, y porque de lo contrario se ocultaria el dia del contrato.-40. Opinion de Covarrubias, Gutierrez y Molina sobre que deben correr desde el dia del contrato segun las palabras de la ley recopilada que se cita, y de la presente que no menciona la tradicion sino el dia del remate.-41. Opinion de Gomez sobre que no han de contarse desde la tradicion fingida, siendo asi que por esta se transfiera el dominio.-42. Los nueve dias corren desde el de la venta pública y noteriamente consumada, de forma que pueda llegar á noticia de los demas, mas no si se ignora la venta por los demas ni en el caso de fraude ó colusion, segun Gutierrez y Tiraquelo.-43. Opinion del señor Llamas sobre que por la misma razon que señaló la ley en las ventas privadas el dia del contrato señaló en la de almoneda pública el del remate, segun se espone interpretando las palabras de la ley «en este caso.»>44. Admitida la opinion de Molina, Gutierrez y Covarruvias, se espone la duda so bre si los nueve dias han de correr inmediatamente desde el remate ó de los nueve dias dados al deudor por práctica para sacar dichos bienes, ofreciendo el precio.45. Decision por el último estremo de Castillo y Matienzo, por las razones que se esponen.-46 al 48. Opinion contraria de Gutierrez, fundado en las palabras terminantes de la ley que señalan el dia del remate, en que dichos nueve dias corren inmediatamente en la venta que se hace con pacto de retrovendendo dentro de cierto tiempo, ofreciendo el precio; en que aunque el deudor puede retraer la cosa, esto no impide que la venta se diga perfecta para el efecto mencionado, y en que ningun perjuicio se sigue al deudor de que el sócio ó consanguíneo saquen la cosa dentro de los nueve dias, porque debe ser preferido.-49. Argumento deducido de la práctica espuesta a favor de la opinion de que los nueve dias para el remate se han de contar desde la venta y no desde la tradicion.-50 al 54. Se admite la opinion de Gutierrez y se pasa á esponer la ley al exigir que para que tenga efecto ei retracto se consigne por el retrayente el precio, poniendo pro forma esta condicion y las demas diligencias que previene la ley del Fuero y del Ordenamiento de Nieva y que se esponen, y que se paguen al comprador las costas y alcabalas.-55. Práctica segun Matienzo para sacar la cosa vendida por derecho de sangre.-56. Duda si los nueve dias se han de contar de momento en momento ó naturalmente, y en tal caso si se han de empezar á computar comprendiendo el término á que ó no.-17. Opinion de Gutierrez sobre que no deben comprender los nueve dias el dia del término á quo, y que el dia del remate se deben escluir de los mismos segun las palabras de la ley «desde el dia del remate.».-58. Opinion de Gomez sobre que los nueve dias se han de contar de momento en momento.-59. Opinion de Molina, segun la de Gomez, porque en todo tiempo ó término 6 dilacion legal, cuando otra cosa no se colige, se computa de momento en momento, de suerte que bajo el nombre de cualquier dia concedido, se entiendan 24 horas desde el dia del termino á quo inclusive: el término á quo no se escluya cuando es divisible como dia, mes y año: razones en apoyo de lo espuesto.-60. La presente ley, segun Molina, no declaró ni restringió las del Fuero y Ordenamiento como pretende Gutierrez, por las razones que se esponen.— 61 y 62. Requisitos indispensables para el retracto de sangre.-63. Opinion de Albornoz de que no hay diferencia entre ser una heredad de abolengo ó de patrimonie: se rebate esta opinion, pues la heredad se dice de abolengo con respecto á la persona que usa del retracto de abolengo, si es nieto del que primero la adquirió, y de patrimonio, si es hijo.-64. Esposicion de Albornoz en apoyo de su opinion. 65. Se rebate esta esposicion llena de aserciones falsas: se rebate lo que dice Albornoz de que heredad de patrimonio es la que deja el testador por título lucrativo á cualquier estraño, alegando en comprobacion la ley del Fuero, pues esta ley espresa lo contrario, puesto que no habla del caso en que alguno haya dejado por testamento heredad de patrimonio á un estraño, sino del en que la ha recibido y trata de venderla.-66. Es falso que se dé retracto por pasiva ó contra parientes, pero aunque esto fuera, no por eso deja de ser la heredad de patrimonio ó abolengo: es inconducente alegar la ley del Fuero, pues no habla de todo hombre en comun sino del ligado con parentesco al que se dejó la heredad de patrimonio ó abolengo.67. No es cierto como pretende tambien Albornoz que la palabra abolengo se refiera solo á la cosa vendida y no al hombre que la vende, pues es un término relativo de personas que se refiere del nieto al abuelo, y de éste al nieto.-68. Segun la ley para que tenga lugar el retracto los bienes se han de haber heredado del abuelo ó padre del heredero, quien necesariamente ha de ser hijo ó nieto del testador.-69. Se persuade este principio de la doctrina de Albornoz que afirma que heredad de abolengo es la que se deja á sus descendientes.-70 y 71. No es cierto que por la ley del Fuero se dé retracto por pasiva contra el que vende la cosa, aunque no sea pariente del que la heredó: se espone dicha ley por la que se ve que si bien se dá retracto á los herederos del testador es retracto activo: tampoco es cierto que el retracto que se da á los herederos sea contra la parte de la herencia que cupo al estraño, segun se esponc.-72. Versando la cuestion sobre el retracto de sangre que no puede tener lugar cuando el que vende la heredad no es descendiente del que la dejó, es absurdo tratar de desmentir esta verdad alegando lo que sucede en el retracto que se da al comunero, al señor del dominio directo y al superficiario ó enfiteuta.-73 y 74. Error de Albornoz al señalar lo que era heredad de patrimonio y abolengo, segun se espone.-75. Error de Albornoz al decir que la ley de Enrique II habla solo de la heredad patrimonial, pues habla tambien de la de abolengo.-76. Error del mismo al decir que retracto pasivo es el que se da contra el heredero que |