COMENTARIO A LA LEY 75 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 4. Resúmen de la ley.<=2. Se espone la ley de Partida á que se refiere la presente de Toro.=3 y 4. Disposiciones del derecho romano sobre la inateria de esta ley: la ley de Partida citada se apartó de estas disposiciones, concediendo al consócio de la cosa comun, derecho para que en caso de que el sócio enagenase la parte que le correspondia en la cosa, fuese preferido por el tanto á cualquiera estraño. 5. De esta disposicion resulta la duda si dicho derecho es de mera prelacion para ser preferido al tiempo de la venta ó de retracto para poder sacarla despues de esta. 6 y 7. Opinion de Gomez y Molina por el primer estremo, á que se adhiere el señor Llamas, por las razones que se esponen. 8. La ley de Toro aprobó la de Partida que daba el derecho de preferencia al comunero respecto del estraño, y aun lo estendió al retracto como despues se dirá.-9. Duda de Gregorio Lopez, Gutierrez y Albornoz, si la disposicion de la ley de Partida tendrá lugar tanto e. las cosas muebles y semovientes como en las raices: opinion por la afirmativa, porque la ley de Partida dice cosa y no heredad; no obstante que por la presente ley de Toro solo se concede el retracto en los bienes raices, y que usa de la palabra heredad.=14. Se disipa esta duda advirtiendo lo dicho en la duda anterior, de que la ley de Partida no daba derecho de retracto, sino la preferencia al tiempo de la venta. 12. Por la presente ley de Toro se concedió el retracto al comunero respecto del estraño en la parte de la cosa comun, segun se espone, por lo que señala dicha ley el mismo tiempo y término de nueve dias al comunero que al pariente.= 13. Modo como debia Gregorio Lopez haber espuesto la duda mencionada, esto es, si el retracto concedido al comunero por la ley de Toro debia tener lugar tanto en los bienes muebles como en los raices.-14. Los bienes de que habla dicha ley son raices y no muebles.-15. Opinion de Gregorio Lopez y de Gomez en el mismo sentido, y que en las cosas muebles solo debe admitirse el derecho de prelacion: opinion del señor Llamas sobre que la ley de Toro es estensiva del retracto á los bienes raices. 16. Se pasa á examinar la razon por qué las leyes de Partida introdujeron un derecho desconocido en las romanas, y concedieron al comunerɔ a! tiempo de la venta de la parte de la cosa comun la preferencia por el tanto, respecto de un estraño. 17. Los comuneros tienen el dominio de toda la cosa no in solidum, sino pro paclo.-18. Las cosas comunes unas son indivisibles por su naturaleza y otras por su destino.-19. Ninguno de los comuneros puede disponer de las cosas comunes con entera libertad antes de hacerse la division.-20. Deseando pues la ley de Partida disminuir este estorbo de los comuneros y mantener la integridad de la cosa comun, dispuso 1 preferencia del consócio al estraño.=24. Deduccion por lo espuesto, que el retracto de comunion se funda mas bien en favor de la cosa que de la persona, á diferencia del de sangre.=22. En el retracto de sangre el pariente de grado mas próximo escluye al remoto, y en el de comunion el que es señor de la mayor parte de la cosa comun no escluye al de menor, por lo que concurriendo ambos á retraer del estraño son admitidos á prorata de la parte que cada uno tiene en la cosa comun por la razon espuesta que se esplana.=23. Lo contrario sucede en el retracto de sangre por la razon inversa de concederse á la persona, segun se espone. 24. En el retracto de sangre cuando la heredad de patrimonio se vende á un pariente ó estraño deja de ser retractable si se vuelve á vender por el comprador, por la razon que se espone: lo contrario sucede en el de comunion, pues por mas veces que se venda una parte de la cosa comun siempre permanece retractable=25. Argumento sobre que ya la ley 74 habia concedido al comunero el derecho de retracto como lo espresa la disposicion que se espone.=26. Se contesta que aunque dicha ley declaró e! derecho de retracto á favor del comunero, como no espresó las cosas en que lo daba ni las solemnidades con que habia de usar de él, fue preciso dar una ley con este objeto.-27. Se replica que si asi fuera, tambien debiera haberse formado otra ley para las solemnidades del retracto del señor del dominio directo y del superficiario.-28. Se contesta que el retracto que competc á estos se dirige únicamente á bienes raices y no muebles, por lo que era ociosa cualquiera declaracion sobre este punto.-29. En cuanto al retracto que por la ley 74 se concedió al superficiario, tampoco era necesaria nueva ley, segen se espone.=30. Se espone la ley de Partida á que se refiere la de Toro, y se deduce que cuando se haya incoado el juicio divisorio de la cosa comun no puede tener lugar el retracto que por la ley de Toro sa concede al comunero, sino interviene el otorgamiento de los demas compañeros, pero sí en los demas casos en que se trate del otorgamiento de la venta comun raiz y no mueble.-31. Se marca para evitar equivocaciones la diferencia que media entre la comunion y la sociedad. 1. Dispone la presente ley que cuando alguno vendiere la parte de heredad que tiene comun con otro, en el caso que el comunero la pueda sacar por el tanto segun lo dispuesto por la ley de Partida, esté obligado á consignar el precio en el término señalado por la ley del Fuero y Ordenamiento de Nieva, y á practicar las demas diligencias y sclemnidades que se hallan prescriptas, para cuando el pariente mas propincuo ha de sacar la cosa de patrimonio ó abolengo, de forma que lo dispuesto en dicha ley del Fuero y Ordenamiento y las presentes leyes de Toro se observe y ejecute cuando el comunero haya de sacar la cosa por el tanto. 2. La ley de Partida á que se refiere es la 55, lít. 5, Part. 5, que dice asi: «dos omes é mas, habiendo alguna cosa comunalmente de so uno, decimos, que cualquier de ellos puede vender la su parte maguer la cosa non sea partida. E puede la vender á cualquier de los que han en ella parte ó á otro estraño. Pero si alguno de los que han parte en la cosa, quisiesen dar tanto por ella como el estraño, ese la debe haber ante que el estraño. E la vendida del estraño, se debe entender que puede ser fecha ante que sean entrados en pleitos de la parte. Ca si el pleito fuere ya comenzado en juicio para partirla, entonce no la podria vender al estraño fasta que fuese partida, fueras ende con otorgamiento de los otros compa ñeros.» 3. Como la presente ley de Toro en parte confirma y aprueba la disposicion de la ley de Partida, y en parte la amplía y estiende, y señala las solemnidades que han de intervenir en ella, conviene para mayor claridad examinar la disposicion de dicha ley de Partida para notar y conocer mejor la alteracion que ha tenido por la de Toro. 4. Debe suponerse que por derecho coniun era permitido al sócio enagenar y vender una parte de la cosa comun á cualquier estraño, como lo declara la ley 3, C. de communi, y por la 1, C. communi dividend, sc ordena que si un sócio enagena la parte que tenia en la cosa comun no tenga el consócio accion ó derecho para revocar la venta que de ella se habia hecho. Supuesto este antecedente, y tambien de que por predio ó cosa comun se entiende aquella que pro indiviso se posee ó tiene con otro, segun la ley 5, párrafo último, ff. de rebus eorum qui &c., se viene en conocimiento que la ley de Partida, aunque tuvo presente la espresada ley 1, C. de communi dividendo, como observa Gregorio Lopez en la glosa última de dicha ley, se apartó de su resolucion y concedió al consócio de la cosa comun derecho para que en caso de que el sócio enagenase la parte que le correspondia en la cosa fuese preferido por el tanto a cualquier estraño que no tuviese la cualidad de consócio. 5. De esta disposicion de la ley de Partida resalta á primera vista la duda de si el derecho que por la misma se concede al consócio ó comunero respecto del estraño en la venta de la cosa comun es meramente de prelacion para ser preferido al tiempo de la venta, ó de retracto para poder sacarla despues de verificada la venta. 6. Gomez al fin del número 26 se propone esta duda, y opina que por la ley de Partida solo se le concedió al comunero el derecho de preferencia, acudiendo á usar de él al tiempo de la celebracion del contracto; pero no para sacar la cosa despues de perfeccionada la venta, y del mismo sentir es el P. Molina en la disputacion 374, número 2, cuya opinion la tengo por mas fundada y conforme á la letra de la ley, que espresamente dice: «si alguno de los que tienen parte en la cosa quisieren dar tanto por ella como el estraño, ese la debe haber antes que el estraño.» Por estas palabras se viene en conocimiento de que la autoridad que por la ley se concede al comunero respecto del estraño es anterioridad de tiempo, pues si ya hubiera comprado el estraño la cosa cuando la pedia el comunero, mal podia verificarse la mente y letra de la ley, que quiere que el comunero tenga la cosa antes que el estraño. 7. A esto se aumenta que si la ley hubiera querido dar derecho al comunero para sacar la cosa despues de vendida al estraño deberia haber fijado y señalado el tiempo en que habia de usar de su derecho, pues no era justo quedase indefinidamente y á la voluntad del comunero el hacer uso de él por los perjuicios que de esto podian originarse. Tambien favorece á esta conjetura el constar que por derecho civil era desconocido el retracto, y no la preferencia que en algunos casos se da á cierta clase de personas, como se ha manifestado en el Comentario á la ley 70, y las leyes de Partida por lo comun, ó han seguido las disposiciones del derecho civil 6 se han separado de ellas lo menos posible. 8. La ley de Toro confirmó y aprobó la disposicion de la de Partida daba el mero derecho de tanteo ó preferencia al comunero respecto que del estraño, y aun lo estendió á que pudiese usar del retracto, como despues diré, y el que concede lo que es mas, se entiende que da lo que es menos en el mismo género. 9. Como la ley de Partida usa en su disposicion de la palabra cosa, duda Gregorio Lopez en la glosa 1, y tambien Gutierrez en la cuestion 465, si dicha disposicion debera tener lugar, tanto en las cosas muebles y semovientes, como en las raices, y afirman que sí, fundados. en la palabra cosa, que es general y todo lo comprende, como se convence de la ley, 1, ff. de rebus creditis, y de la 23, ff. de verborum significatione, y aunque reconocen que por la presente ley de Toro y otras reales solo se concede el retracto en los bienes raices y que jamás vieron que se moviese pieito de retracto sobre la venta de alguna cosa mue ble, sin embargo tienen por mas arreglada á derecho la opinion afirmativa, asi por la generalidad con que habla la ley de Partida, como por la diversidad de razon que milita en el retracto de sangre que solo se da en los bienes raices y en el de comunion. 10. Albornoz en el lib. 3 tit. 3 de su arte de los contratos, fólio 420 vuelto, columna 4, es de la misma opinion que Gregorio Lopez, y se funda en que la ley de Partida dice cosa, y no heredad; pero no repara que la de Toro, que es posterior, hablando del retracto del comunero usa de la palabra heredad, de que debia inferir que la ley de Toro corregia en este punto á la de Partida. 11. Para disipar la presente duda y conocer la equivocacion con que proceden los citados autores en su resolucion conviene tener presente lo que se ha dicho en la duda anterior, en que se manifestó que la disposicion de la ley de Partida no daba derecho de retracto al comunero respecto del estraño, sino meramente la preferencia por el tanto al tiempo de la venta, y de consiguiente es absolutamente impertinente y fuera de propósito poner en cuestion si el derecho de retracto que daba la ley de Partida debia tener lugar, tanto en los bienes muebles como en los raices, segun aquel principio filosófico que un ente que no existe no tiene ningunas cualidades. 42. Por la presente ley de Toro se concedió el retracto al comunero respecto del estraño en la venta de la parte de la cosa comun, como se convence de las palabras de dicha ley, que son las siguientes. «En caso que segun la ley de Partida, la pudiere el comanero sacar por el tanto, sea obligado el que la quisiere sacar á consignar el precio en el tiempo y término y con las diligencias y solemnidades, y de la manera que la pudiera sacar el pariente mas propinco cuando fuera de su patrimonio y abolengo. Por cuyas palabras se ve señala la presenie ley el mismo tiempo y término al comunero que el que se le concede al pariente mas propinco para sacar la cosa de patrimonio ó abolengo; es asi que este término es el de nueve dias de verificada la venta, como espresamente se ordena en la ley del Fuero y posteriores, con que es á todas luces claro que por la presente ley de Toro se concedió al comunero el retraer y sacar la parte de la cosa comun despues de vendida á un estraño, y á mayor abundamiento concluye la ley diciendo, que lo contenido en la ley del Fuero y Ordenamiento de Nieva y leyes posteriores se observe en el caso que el comunero quiera sacar la cosa vendida por el tanto, por cuyas últimas palabras declara que aunque la cosa esté ya vendida se puede sacar del comprador. 43. Supuesto este antecedente, la duda que suscitó Gregorio Lopez, para que tuviera alguna apariencia de fundada la debia haber puesto preguntando si el retracto, que por la ley de Toro se habia concedido al comunero debia tener lugar, tanto en los bienes muebles como en los raices, y en la misma hubiera hallado el testimonio mas terminante que podia desear para su resolucion. 44. En dicha ley se propone el caso sobre que recae su decision, y se dice «si alguno vendiere la parte de alguna heredad que tiene comun con otro etc.;» por cuyas palabras se manifiesta de un modo incuestionable que los bienes de que habla la espresada ley son raices y no muebles, pues la palabra heredad de que usa comprende única y precisamente los bienes raices, como se convence de la ley 7 y 8 del presente título, y de la unánime opinion de sus comentadores. 15. Hablando el P. Molina de la opinion de Gregorio Lopez y Gomez, juiciosamente dice en el número 2 de la disputacion 371, que las leyes de Toro que conceden el retracto hablan únicamente de los bienes raices, y no estienden la disposicion de la ley de Partida al retracto, que á semejanza del de sangre se concede al comunero, por lo que es de parecer que en las cosas muebles y en los derechos de acciones y servidumbres solo se debe admitir el derecho de prelacion para que al tiempo de la venta el comunero sea preferido al estraño por el mismo precio, segun la disposicion de la ley de Partida; pero no un verdadero retracto para sacar la cosa despues de hallarse perfecta la venta en las espresadas cosas muebles. En esta parte, como indiqué arriba, la disposicion de la ley de Toro es estensiva, porque concede un verdadero derecho de retracto, aunque con la limitacion de que solo tenga lugar en los bienes raices cuando la de Partida se reproduce y coarta al mero derecho de preferencia. 16. Resta ver ahora la razon ó fundamento que movió á la ley de Partida para introducir un derecho desconocido en las leyes romanas, y conceder al comunero al tiempo de la venta de la parte de la cosa comun la preferencia por el tanto, respecto de cualquier estraño, porque el mismo fundamento sin duda ha tenido la ley de Toro para concederle el retracto en los términcs que se ha indicado. 17. Es constante que los comuneros ó dueños de una cosa comun tienen el dominio de toda ella, no in solidum cada uno sino pro indiviso, pro parte, como lo espresa el jurisconsulto Ulpiano en la ley 5, párrafo 15, fr. commodati, pues como está por dividir la cosa no se sabe si la parte que á cada uno ha de tocar estará en uno de los estremos ó al medio, y de consiguiente todos los comuneros juntes son dueños de toda la cosa; pero cada uno en particular solo es de una parte pro indiviso. 18. Las cosas comunes unas sou indivisibles por su naturaleza, y otras por su destino, como se ve en un esclavo, ó un caballo, en un horno, molino ó navio, y otras hay que cómodamente pueden recibir division, como un campo, ó un edificio dilatado, sin perder por eso el fin de su destino. 49. Aunque en las cosas comunes tienen entre sí la diferencia que queda indicada, todos convienen en que uno de los dueños ó comuneros no puede disponer de ellas con entera libertad antes de hacerse la division, pues ni al horno, molino ó navío le podria dar otro destino contra la voluntad de lcs demas comuneros, ni en el campo levantar edificio, Li la casa convertirla en campo, y mucho menos podria disponer libremente del esclavo ó caballo. Tambien se ha de suponer que asi como las cosas animadas aman su existencia, y resisten su destruccion, las inanimadas se presume que apetecen conservar su integridad, y repugnan la division y separacion de sus partes. 20. Descando pues la ley de Partida remover ó por lo menos disminuir el estorbo que cada uno de los comuneros tenia de disponer libremente de la cosa comun, y queriendo por otra parte mantener y conservar la integridad de la misma, ó disminuir el número de partes en que se habia de dividir, ordenó y dispuso que siempre que el comunero intentase ven |