der la parte que tenia en la cosa comun fuese preferido el consócio en la compra de ella á cualquier estraño, por cuyo medio la cosa que era comun, ó dejaba de serlo si solo eran dos comuneros reuniéndose íntegramente en uno solo, ó se reducia y disminuia el número de sus partes por minorarse el de los comuneros.

24. De lo dicho se viene en conocimiento de que el retracto de comunion se funda y concede mas bien en favor de la cosa que de la persona, á diferencia de lo que sucede en el de sangre, que se da mas en favor de la persona que de la cosa. Esta diversidad hace que entre ambos retractos se note alguna diferencia en varios casos, que al parecer debian resolverse por una misma regla; por lo que será bien dar alguna nocion de ellos. En el retracto de sangre el pariente de grado mas próximo escluye al de grado mas remoto, y en el de comunion el que es señor de la mayor parte de la cosa comun no escluye al de menor; por lo que en caso de que ambos concurran al tiempo señalado á retraer del estraño lo que compró deben ser admitidos, aunque con la particularidad de que no harán el retracto por mitad ó por partes iguales, sino á prorata de la parte que cada uno tiene en la cosa comun, como entre nuestros comentadores lo advierte Matienzo en la ley 13 de dicho título, glosa 3, núm. 8, sin dar la razon de esta diferencia, la que dimana del fundamento que se ha dicho arriba tuvo la ley de Partida para su decision, esto es, el haber concedido el retracto de comunion mas en favor de la cosa que de la persona, por lo que siempre que una parte de la cosa comun, por mínima que sea, se halle en un poseedor, lo constituye comunero y lo habilita para retraer del estraño, y por la misma razon de concederse el retracto á la cosa se retrae á proporcion de la parte del comunero, como si la cosa misma usara del retracto y no de la persona.

23. Lo contrario sucede en el retracto de sangre por la razon inversa de concederse á la persona, pues como esta concesion es en favor del pariente mas próximo respectivamente queda escluido el de grado mas remoto, y cuando concurren dos en igual grado la division se hace de por mitad por ser en ambos igual la cualidad de parentesco.

24. En el retracto de sangre, cuando la heredad de patrimonio ó abo-lengo se vende á un pariente ó á un estraño deja de ser retractable si se vuelve á vender por el comprador, y es la razon porque en el primer caso no la adquirió por título de herencia, sino de compra, y en el segundo por haberse verificado que salió de la familia, como se ha dicho arriba en las resoluciones de las dudas del Comentario de la ley 70. Lo contrario sucede en el retracto de comunion, pues por mas veces que, se venda una parte de la cosa comun, siempre permanece retractable, y es la razon porque como conserva la cualidad de cosa comun, á cualquier poseedor que pase lo constituye comunero, como sábiamente observó Palacios Ruvios en el Comentario á esta ley, número 3, y de consiguiente siempre que se vuelva á vender aquella parte de la cosa comun tienen derecho de retraerla los otros comuneros. Esto es una comprobacion de lo que dejo dicho, que la cosa constituye á su poscedor comunero, y lo denomina tal cuando en el retracto de sangre la persona constituye á la cosa patrimonial ó de abolengo, y le da la denominacion de tal, la que pier de en el momento que sale de la persona que se le daba.

25. Para mayor esplicacion de la presente ley me haré cargo podrá

decirse que ya la 74 habia concedido al comunero el derecho de retracto, como lo espresan sus palabras cuando hablando de la concurrencia del pariente à sacar la cosa por el tanto con el señor del directo dominio, con el superficiario y con el que tiene parte en ella, dice: que se prefiera en dicho retracto el señor del directo dominio y el superficiario y el que tiene parte en ella al pariente mas propinco; con que es claro que va se dió el derecho de retracto al comunero por la espresada ley, por lo que puede parecer ociosa la disposicion de la presente.

26. En satisfaccion de esta ocurrencia ó escrúpulo debe decirse que real y verdaderamente la ley 74 declaró el derecho de retracto á favor del comunero, como lo manifiestan sus palabras; pero como no espresó las cosas en que se lo daba ni las solemidades con que habia de usar de él, fue preciso formar una nueva ley que declarase las particularidades indicadas, lo que hizo la presente señalando los bienes raices para el retracto, y prescribiendo las mismas solemnidades, que se prevenian en la ley del Fuero y Ordenamiento de Nieva.

27. Acaso se podrá decir contra esto que si fuera cierta la causa que se indica, la misma deberia obrar para que se hubiera formado otra ley que fijase y determinase las solemnidades que debian intervenir en el retracto del señor del directo dominio y del superficiario, lo que no vemos se haya ejecutado.

28. Para desvanecer esta réplica basta decir que el derecho que compete al señor del directo dominio, y el que por la ley anterior se concede al superficiario, única y precisamente se dirije á bienes raices y no muebles, con que era ociosa cualquiera declaracion en este punto. Por lo que hace á las otras solemnidades prescriptas en la ley del Fuero y Ordenamiento, cuales son el haber de dar otro tanto precio, señalamiento del término de nueve dias, y prestacion de juramento, ya estaban prevenidas las dos primeras en la ley 29, tít. 8, Partida 5, donde se le concede al señor del directo dominio que pueda tomar por el tanto que otro la cosa enfitéutica, y le señala dos meses de término para usar de dicha facultad, cuyo término no creyeron los autores de las leyes de Toro que debia alterarse, cuando no dispusieron cosa en contrario, sin duda por no innovar las condiciones establecidas por derecho en el contrato infitéutico, y por lo que hace á la prestacion del juramento no correspondia en el señor del directo dominio, ya porque cesaba en él la sospecha de fraude que se tenia en el retracto de sangre, y porque en realidad era coartarle la facultad de que pudiera volver á dar la misma finca en infitéusis.

29. En cuanto al retracto que por la ley 74 se concedió al superficiario, tampoco era necesario nueva ley que fijase las solemnidades que le habian de acompañar, porque bien se le considere con respecto al señor del directo dominio ú á otro superficiario que tenia parte en la misma superficie, se verificaba que era verdadero comunero con cualquiera de los dos en una misma cosa, en cuyo concepto estaba comprendido en la declaracion de la presente ley.

30. Como la ley de Toro hace referencia á la de Partida diciendo «que en caso que segun la ley de Partida pudiera el comunero sacar por el tanto la cosa sea obligado el que la quisiere sacar á consignar etc.» que es decir que en los casos en que la ley de Partida concede el derecho de

preferencia al comunero en la venta de la cosa comun, en los mismos pueda hacer uso del retracto, conviene tener presente los términos en que está concebida la disposicion de la mencionada ley de Partida, la que es general para todos los casos en que se trate de hacer la venta á un estraño, esceptuando únicamente el caso que se haya ya dado principio al juicio divisorio de la cosa comun, que entonces para que pueda verificarse la venta ha de intervenir el consentimiento de los otros comuneros, por lo que corresponde decir que cuando se haya incoado el juicio divisorio de la cosa comun no puede tener lugar el retracto que por la ley de Toro se concede al comunero, si no interviene el otorgamiento de los demas compañeros; pero sí en todos los demas casos en que se trate de la venta de la cosa comun, en virtud del principio que establece que la escepcion es confirmacion de la cosa contraria, lo que debe entenderse con la limitacion que se ha propuesto arriba fundada en la misma ley de Toro, de que la cosa comun ha de ser raiz y no mueble para que pueda tener lugar el retracto.

31. Por último debe tenerse presente para evitar equivocaciones la diferencia que media entre la comunion y sociedad: la comunion se contrae sin que intervenga el consentimiento de los comuneros, como sucede cuando se da, lega ó deja por herencia una misma cosa á dos ó mas personas, y siempre que muere alguno de los comuneros pasa su derecho á su heredero, haciéndose igualmente comunero, siendo la comunion un cuasi contrato de que nace una accion mixta de real y personal: por el contrario la sociedad para contraerse necesita de la espresada voluntad de las partes, se disuelve y desata por la muerte de cualquiera de los socios, y es un contrato que se perfecciona con el consentimiento, y nace de él una accion meramente personal.

Ley 76 de Toro; es la 4., tit. 40, lib. 4.o de la Recopilacion, y la 4., tít. 37, lib. 12 de la Novísima.

Ninguno sea dado por enemigo en rebeldía sin preceder prueba legítima y tres meses despues de sentencia de su condena.

Mandamos que á ninguno den nuestras justicias por enemigo en rebeldia sin probanza legítima y pasados tres meses á lo menos despues de la condenacion, é que sea pedido por el acusador, é si de otra manera lo dieren, que sea en sí ninguna la sentencia, que sobre ello se diere en lo que toca á darlo por enemigo.

COMENTARIO A LA LEY 76 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Por derecho romano no se podia dar sentencia contra reo ausente por delito que mereciese pena mayor que destierro. 3. Disposicion de las Partidas sobre que se pudiesen recibir testigos ad perpetuam rei memoriam en todas las causas menos en las que se puede imponer al reo pena de muerto, mutilacion de miembro ó destierro, de lo que se deduce lo espuesto en el número anterior. 4. El derecho romano esceptuaba de la regla espuesta el delito de lesa məgestad, el cometido por oficial público en su oficio y en el de castracion. 5. Por una ley del Fuero Real que se cita ya era permitido formar causa contra los reos ausentes de delitos capitales.-6. Disposicion del Ordenamiento Real consiguiente á dicha facultad.=7. Nueva ley de los reyes católicos sobre lo mismo.-8. Dicha ley sufrió alguna alteracion al insertarse en la Recopilacion, segun se espone.=9 y 10. No debe entenderse que dicha ley quiso que so ejecutase en el reo la pena capital que le habia impuesto el juez en ausencia por indicios meramente suficientes para la tortura, sino que subsistiese el proceso hecho en ausencia en cuanto á las probanzas y demas trámites del juicio.=441. Se aprueba la opinion de Acevedo sobre que esta ley dice que por la presencia del reo se anula la sentencia dada contra él en ausencia, pero que subsiste el proceso. 12. Se espone la presente ley de Toro que señala las formalidades que han de preceder á la declaracion de enemigo en ausencia ó rebeldia: en primer lugar pide que la prueba que resulte contra el reo ha de ser legítima 6 plena, en la que se separa de la pragmática de los reyes católicos, que tenia por bastantes para hacer prueba los indicios para la tortura adminiculados de la fuga de reo: la razon de diferencia es que por la pragmática nunca se llevó á efecto la sentencia de pena capital sia dar antes audiencia al reo, y en el caso de la ley de Toro se manda ejecutar la sentencia si el enemigo puede haberse á las manos. 13. No por esto se ha de creer que se niega la audiencia al reo por la ley de Toro si se presenta ó hace preso antes que su acusader haya puesto en ejecucion la facultad que se le concede, pues la escepcion de inocencia no la escluye la ley de Toro, y verificada la presencia del reo, cesa la facultad concedida al enemigo. 44. No se observa lo mismo en el caso de la pena capital que se impone en rebeldía á los bandidos públicos por la praginática de Felipe IV de 1603, por la que se manda ejecutar en sus personas dicha pena, pronunciada la sentencia. Nota. Practica en contrario; órden de proceder contra los salteadores que se espresan, segun las leyes que se citan.= 45. Requiere tambien esta ley de Toro que hayan pasado tres meses á lo menos despues de la condenacion, por la razon que se espone.-16. Requiere tambien que la declaracion de enemigo se haga á instancia del acusador, por lo que el delito ha de haber causado perjuicio al mismo.=17. Ademas el delito ha de ser de los porque se impone al reo pena capital por la razon que se espone.-18. En consecuencia de lo espuesto, el marido que acusa en ausencia á los adúiteros puede pedir contra ellos I declaracion de enemigo; el padre y hermano contra el forzador de su hija y hermana, etc.: leyes que permiten matar al enemino conocido y al enemigo declarado, de lo que so deduce que en nuestra jurisprudencia son términos sinónimos enemigo conocido que enemigo declarado, y denotan un reo de pena corporal. Nota. La facul

tad de tomar los particulares por sí la satisfaccion de sus agravios, en ciertos casos' se halla abolida en el dia.=19. La presente ley de Toro se dió para resolver las dudas que habia sobre la prueba que debia preceder á la declaracion de enemigo quién la habia de hacer, en qué tiempo y á instancia de quién.—20. Duda sobre si es en sí justa esta ley y puede establecerla el legislador: opinion de Gomez y Acevedo por la afirmativa, porque es permisiva en un caso particular y no preceptiva.= 21. Se desecha esta razon porque lo dicho no impide que la ley fuera injusta, permitiendo 6 dando facultad para ejecutar un acto prohibido por la ley natural.= 22. Se manifiesta el verdadero apoyo de la opinion espuesta.=23 y 24. No solo no es injusta la ley en cuanto impone la pena capital al reo declarado por enemigo, sino tampoco en dar á un tercero la comision para ejecutar la pena, porque el juez nunca ejecuta por sí la sentencia.=23 y 26. Tampoco es injusta en encargar la comision á la misma persona agraviada que ha sido el acusador, pues en la ley de Moisés hay un ejemplo semejante que se espone.-27. No obsta decir que las leyes de Moisés, como dictadas por Dios, no deben servir de norma para regular las facultades de los príncipes, por la razon que se espone.=28. Duda sobre si lícitamente podrá el acusador usar de la facultad que por la ley se le concede de matar al declarado por enemigo: opinion de Gomez sobre que falta en el fuero interno si lo hace por ódio ó deseo de venganza.-29. Impropiedad de Gomez al establecer su opinion, puesto que atribuyendo el pecado, no á la ejecucion sino á la intencion, pone la escepcion antes que la regla.=30 al 32. Menchaca al examinar si el marido que mata á los adúlteros cogidos in fraganti en virtud del permiso de la ley peca gravemente dice que no, como no conste que se obra con espíritu de venganza, y aun obralícitamente si solo se duda de ello. 33. Se hace reparable esta doctrina que iguala el caso de la intencion del que obra con el en que consta que obra con rectitud, pues aunque en caso de duda se presume lo mejor de las acciones, esta presuncion nada influye en la moralidad de la accion ó intencion del que la ejecuta, á que se aumenta el juicio ageno y posterior á los actos de que se juzga.=34. Es igualmente fuera de propósito la razon de que de otro modo se podia entender que obraban con autoridad de la ley, por lo que se espone: es infundada la doctrina del autor, pues hace depender el pecado personal de dudas agenas, y estas posteriores á la obra consumada y perfecta. 35. Opinion de Julio Claro por la afirmativa en un caso análogo, porque no debe presumirse que entre cristianos haya leyes que den causa á cometer pecados. 36 y 37. Se desechan las razones espuestas de los autores citados como poco adecuadas y concluyentes. 38 y 39. Se fija por el señor Llamas la razon de que siendo justa la ley que contiere la ejecución de la sentencia de pena capital á la persona agraviada, es consiguiente que el ejecutor de dicha ley haya de obrar lícitamente en el fuero interno, pues seria absurdo que una ley cometiese la facultad de ejercer un acto puramente y que obrára ilícitamente el que lo ponia en ejecucion, mucho mas, cuando la disposicion de la ley no se funda en un mero y simple hecho sin calificacion, sino en uno autorizado por medio de la sentencia judicial.=40 y 41. Se corrobora esta doctrina, esponiendo la misma ley del Deuteronomio arriba citada. = 42. La esplicacion que de esta ley da el P. Calmet, no es adoptable en la parte que se espone á las palabras de la misma. 43. Remision 21 Comentario de la ley 82, en que se manifiesta la facultad del príncipe para cometer la ejecucion de la pena capital en ciertos casos á particulares, aunque no preceda sentencia judicial.

1. Dispone la presente ley que ninguna justicia declare ó dé por enemigo en rebeldía ningun reo, sin que preceda probanza legítima, y hayan pasado tres meses á lo menos despues de la condenacion, y que el acusador pida se haga dicha declaracion, y faltando cualquiera de estos requisitos, sea nula la sentencia en cuanto a darle por enemigo.

2. Para la inteligencia de esta ley se ha de suponer que por derecho comun ó romano no se podia dar sentencia contra el reo ausente, cuando su delito era tal que debia castigarse con pena de muerte ó corpɔral, ú otra mayor que destierro, aunque bien podia imponérsele esta ó alguna pecuniaria, segun se halla dispuesto en la ley 5, ff. de pacnis;