mente consiste en encargar la comision à la misma persona agraviada que ha sido el acusador, pero ni aun en esta parte puede dudarse de la rectitud de la ley, de que hay un ejemplo harto semejante en las leyes de Moises. 26. Tratando este legislador de los hebreos de castigar condignamente al reo de homicidio voluntario que se habia acogido á una de las ciudade de asilo, ordena en el capítulo 19, vers. 12 del Deuteronomio, que los jueces ó ancianos lo saquen de él, y lo entreguen al pariente inmediato del muerto para que le haga morir, inhibiéndole espresamente compadecerse de él, ó recibir precio por rescate de su vida, segun el capítulo 35, vers. 31 de los Números. Si esta ley, de cuya justicia seria una especie. de sacrilegio dudar, cometia la ejecucion de la pena capital á la parte interesada, es una manifiesta temeridad pretender que la ley de Toro es injusta porque confiera la ejecucion de la sentencia de muerte del declarado por enemigo al mismo que ha sido su acusador. 27. En vano se pretenderá decir que las leyes de Moises, como dictadas por Dios, no deben servir de norma para regular las facultades de los Príncipes y Soberanos de la tierra, porque Dios en las leyes que dictó por mediɔ de Moises á sn pueblo no se valió de los atributos de su soberanía, omnipoetncia y señorio universal, sino que se acomodó á las facultades propias, peculiares y comunes à todo legislador; y asi se observa que en nada alteró ó varió las leyes del derecho natural; y en cuanto á las judiciales, de cuyo número es de la que hablamos, procedió como un sabio y prudente legislador, estableciendo aquellas que previó eran mas análogas y convenientes al genio y carácter del pueblo que se habia propuesto regir y gobernar, consistiendo la sabiduría de las leyes, no en la mayor rectitud de sus disposiciones en abstracto, sino con respeto y consideracion à la naturaleza de los que las han de obedecer, por lo que divinamente nos dice Jesucristo en su Evangelio, «que no se hizo el hombre para el sábado sino el sábado para el hombre.»> 28. Mayor dificultad se ofrece en la resolucion de la otra duda acerca de si lícitamente podrá usar el acusador de la facultad que le da la ley de matar al declarado por enemigo. Gomez al número 18 es de dictámen de que sin embargo que no sea castigado en el fuero esterno el que le quitó la vida á su enemigo, peca en el interno, sin que le aproveche el permiso que le da la ley. Con apoyo de su doctrina cita algunos autores, y al fin de aquel párrafo, pone la siguiente limitacion que lo dicho se ha de entender cuando el que mata á su enemigo lo hace por odio ó deseo de vengan za, porque si obra con celo de justicia por el bien de la república, y como ejecutor suyo, entonces no peca. 29. Segun esta doctrina de Gomez el que usa de la facultad de la ley no peca en realidad por la ejecucion de la obra, sino por la intencion con que la hace, y en este concepto la limitacion debe reputarse por importuna y fuera de propósito, como lo seria si se propusiese la duda de si el juez puede lícitamente imponer la pena de muerte á un reo de delito capital, y se reproduce que no, limitando la resolucion al caso de que diese la sentencia con ódio ó deseo de venganza. Este modo de filosofar es cierta mente muy impropio, porque invierte el órden que debe observarse en los raciocinios, que debe ser, establecer primero la regla y despues las escepciones; y como la regla en estos casos es que asi el acusador que usa de la facultad que le da la presente ley, como el juez de la que se le ha conferido por real ministerio de juzgar obran lícita y justamente en el fuero interno, deberia haberse sentado este principio antes, y despues poner la escepcion, que es de que si uno y otro se dejasen llevar de ódio y deseo de venganza en el ejercicio de su comision pecarian gravemente; Gomez por el contrario ha trastornado é invertido este órden, estableciendo por regla la escepcion, y haciendo escepcion á la regla. 30. Con mas método y exactitud raciocina el señor Vazquez Menchaca en el libro 4, capítulo 8, número 49 de sus controversias ilustres, donde entrando á examinar si el marido que mata á los adúlteros cogidos in fraganti, y el que hace lo mismo con el prescripto en virtud de la permision de la ley peca gravemente, resuelve que no, y á continuacion añade que este debe entenderse con tal que uno y otro no obren con espíritu de venganza, que entonces pecarian gravemente, por cuya doctrina se manifiesta que primero sienta el principio ó regla y despues propone la escepcion. 31. Todavia pasa mas adelante este autor, y sienta que siempre que no conste de que no se obra por espíritu de venganza, y aun dudándose de ello, se ha de creer que ejecutan la muerte estimulados del celo del bien público, y de consiguiente que no pecan, asi como el juez y el verdugo no se cree que pecan en caso de duda en el ejercicio de sus funciones, porque se presume que se mueven á ello por el interés del bien público, pero que seguramente pecarian si procediesen por ira ó mala voluntad, cuya doctrina es muy arreglada y conforme á la verdadera caridad, que en caso de duda quiere se juzgue piadosamente y en buen sentido de las acciones de nuestro prójimo. 32. Con mas estension, aunque no con tanta claridad, trata el mismo autor de igual asunto en el libro 1, párrafo 7, cúmero 22, y en el párrafo 10, número 99 de su obra de testatoris potentia, contraido al que acusa a otro de delito porque se le impone pena capital, y al marido que quita la vida á los adúlteros, donde despues de referir varias leyes reales afirma que ni el acusador ni el marido pecan en el fuero interno cuando obran con celo de justicia, y se estiende á pretender que se debe decir lo mismo en el caso de que sea dudoso el ánimo con que han obrado, y la razon de esta doctrina la intenta fundar en que si pecaran no se entenderia que obrabran con autoridad de la ley, asi como el juez y el verdugo no se presume que pecan en el ejercicio de sus funciones, aunque si se dejan llevar del espíritu de ira ó enemistad pecan indudablemente. 33. Se hace reparable esta doctrina que iguala el caso de dudarse de la intencion del que obra, con el otro en que consta que obra con rectitud, queriendo que en uno y otro no peque su autor en el fuero inter of pues aunque sea cierto y muy conforme à razon que en caso de duda Se presuma lo mejor de las acciones del prójimo, esta presuncion nada inflve en la moralidad de la accion ó intencion del que la ejecuta, y de consiguiente no escluye sea mala aunque se dude de ella, à que se aumenta el juicio ageno y posterior á los actos de que se ju zga, cuya moralidad únicamente depende del dictámen de la propia conciencia, que es el juez verdadero y privativo de las acciones de cada uno. 34. Tambien es fuera de propósito la razon que se alega de que de otro modo no se podia entender que obraban con autoridad de la ley porque dicho autor reconoce que el juez y el verdugo, cada uno en su ministerio obra con autoridad de la ley, y sin embargo tiene por cierto que si se dejan llevar del espíritu de ira ó enemistad pecan indudablemente. Esto manifiesta lo infundada y peregrina que es la doctrina del autor, que hace depender el pecado personal de dudas agenas, y estas posteriores á la obra ya consumada y perfecta, en que ningun influjo pueden tener para variar su moralidad; por lo que la esplicacion del autor en este punto mas debe mirarse como una distraccion ó descuido que como una verdadera opinion. 35. Julio Claro en una duda semejante, contraida á si lícitamente se puede quitar la vida á los proscriptos por cualquiera, en virtud de la facultad que se concede por la ley, resuelve en el lib. 5. sententiarum párrafo homicidium, número 54, que sí, y alega por razon, de que en la suposicion de que haya estatuto ó ley que permita quitar la vida al proscripto, se ha de creer que lícitamente se puede usar de la facultad del estatuto, porque no se debe presumir que entre cristianos se establezcan leyes que den causa á cometer pecados 36. Aunque convienen los precitados autores en que no peca gravemente el que quita la vida al declarado por enemigo y al proscripto, los dos primeros, Gomez y Velazquez Menchaca, alegan y se fundan en que se supone que obra con zelo de justicia en utilidad de la república y como ejecutor suyo á ejemplo del juez y el verdugo; pero esta razon en reali dad no es de aquellas que se llaman á priori, y de que se infiere legitimamente el efecto como de su propia causa. 37. Julio Claro tampoco se esplica con la claridad que era de desear, atribuyendo mas á santidad de nuestra religion que á la disposicion de la ley la ejecucion lícita de la obra, suponiendo que entre cristianos no puede creerse haya ley permisiva que dé ocasion á pecados; pero esta razon tampoco es adecuada y concluyente, porque es constante que entre cristianos se permiten los lupanares ó casas de prostitucion, y no por eso se ha de decir que lícitamente se puede usar de la permision de la ley. 38. Me conformo con el dictámen de los referidos autores, en que lícitamente se puede quitar la vida al declarado por enemigo por el acusador; y la razon á mi parecer es incontestable: se ha probado arriba, examinando la primera duda con argumentos convincentes, que la que confiere la ejecucion de la sentencia de pena capital á la persona agraviada es justa y racional, y supuesto este antecedente se sigue por una consecuencia necesaria que el ejecutor de dicha ley habia de obrar lícitamente en el fuero interno, porque seria un enorme absurdo y contradiccion manifiesta que una ley justamente cometiere la facultad de ejercer un acto, y que obrara ilícitamente el que lo ponia en ejecucion, porque la disposicion de la ley en que consiste su justicia es correlativa de su ejecución. de forma que siendo esta ilícita no podia dejar de scrlo su disposicion, y si era esta justa, necesariamente lo habia de ser aquella, porque implica que las leyes den facultad para delinquir. 39. Todavia se convence mas esta verdad si se atiende á que la disposicion de la ley no se funda en un mero y simple hecho sin calificacion, sino en uno autorizado por medio de una sentencia judicial, y en este caso dudar de la justicia de la ejecucion seria una conocida temeridad que bacia inútil la autoridad de los tribunales para sentenciar, si lícitamente no podian ejecutarse sus decisiones. 40. Recordemos la citada ley del Deuteronomio, por la que se ponia al homicida estraido del asilo en manos del pariente del muerto para que ejecutase en él la pena establecida, y en su decision encontraremos el testimonio mas concluyente que puede desearse en comprobacion del intento: dice asi en el versículo 12 del capítulo 19: mittent leniores civitatis illius, et arripient eum de loco effugii, tradentque in manu proximi, cujus sanguis effussus est, et morietur. Por ella se cometia la ejecucion de la pena capital al pariente mas inmediato del muerto, que era la persona que tenia mayor interés en la vindicta, á la que no le era permitido usar de conmiseracion, sino que necesariamente le habia de hacer morir, como lo denota la palabra final del versículo et morietur, y las del siguiente non misereris ejus. 41. Se pregunta ahora si el ejecutor de esta pena obraba lícitamente en el fuero interno ó no; si se dice lo segundo se hace à Dios, de quien inmediatamente dimanaba la ley del Deuteronomio, autor del pecado; error escandaloso que hace estremecer; y si se dice lo primero es indispensable confesar que el comisionado por nuestra ley real para dar la muerte al declarado por enemigo obra lícitamente en el fuero interno. 42. El P. Calmet en la esposicion de esta ley atribuye la indulgencia que se concede al pariente del muerto á la dureza de corazon de los judíos, cuya esplicacion á mi parecer no es adaptable á las palabras de la ley que no es pure ó negative permisiva, que no da facultad para ejecutar el acto aunque no lo castiga, ni permisiva positive que concede la facul tad, sin que precise á usar de ella, sino positivamente preceptiva, que impone obligacion de ejecutar lo que por ella se manda, y ningun legislador humano y mucho menos Dios han mandado cosas ilícitas por contemporizar con las pasiones de los que han de obedecer. 43. Concluyo este Comentario refiriéndome al de la ley 82, donde con mas estension hago ver la facultad que compete á los Príncipes para cometer la ejecucion de la pena capital en determinados casos á personas particulares, aunque no preceda sentencia judicial. Ley 77 de Toro, es la 10, tít. 9.o, lib. 5. de la Recopilacion, y la 10, tít. 4.o, lib. 40 de la Novísima. Ninguno de los cónyuges por delito del otro pierda los bienes multiplicados hasta la sentencia declaratoria, Por el delicto que el marido, ó la muger cometiere, aunque sea de he regía, ó de otra cualquier calidad, no pierda el uno por el delicto del otro sus bienes, ni la mitad de las ganancias avidas durante el matrimonio, é mandamos que sean avidos por bienes de ganancia todo lo multiplicado durante el matrimonio, fasta que por el tal delicto los bienes de qualquier dellos sean declarados por sentencia, aunque el delicto sea de tal calidad que imponga la pena ipso jure. COMENTARIO A LA LEY 77 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. Segun esta ley no debe la muger recibir pena por el delito del marido, ni este por el de aquella, porque la pena corporal no se puede imponer sino al delincuente: textos de Ezequiel y del derecho romano en apoyo de lo dicho.=3. Doctrina de Covarrubias sobre que la ley bumana puede imponer pena pecuniaria ú otra temporal á los hijos y nietos por los delitos de los padres, apoyándose en varios cánones y leyes romanas y en textos de autores. 4. No obstante lo espuesto, se sienta por el señor Llamas que tampoco puede imponerse la pena pecuniaria á un inocente por ageno delito. 5. Opinion de Grocio en este sentido por las razones que se esponen, y los textos de San Gerónimo y San Agustin.=6. Este autor se refiere tambien á la pena pecuniaria, pues se hace cargo de una ley romana que priva á los hijos de los traidores de los honores y herencia de estos.= 7. Esta ley, aunque demasiado severa, no es injusta segun Grocio, pues causa solo daño á dichos hijos indirectamente: distincion entre causar el dolor ó daño directa ó indirectamente. 8. Lo que Santo Tomás llama pena de daño que puede imponerse sin culpa, aunque no sin causa, no es en realidad pena sino efecto de la pena ó daño que muchas veces se estiende á mas que á la persona del delincuente, segun se espone. 9. Cuando, pues, pretende Santo Tomás que puede uno ser castigado con pena de daño como haya causa, aunque sin culpa, se entiende que habla de las irregularidades que provienen de impedimento 6 defecto corporal ó de ánimo que inhabilita á un sugeto para el ejercicio de algun cargo.-10. Opinion de Puffendorf, de que en los tribunales humanos es regla que ninguno puede ser castigado por delito de otro en que no ha tenido parte alguna.-11. Segun este autor no tedo lo que causa pérdida ó disgusto debe reputarse por pena propiamente tal, segun se espone.= 12. Distincion que hace el mismo autor de un daño que se causa directamente del que sucede indirectamente y por accidente, segun se espone.-13. El escluir, segun el mismo, de los cargos y honores á los hijos de los reos de lesa magestad, no es una pena propiamente dicha respecto de los hijos, porque pudiendo el príncipe dar los cargos á quien mejor le parezca, puede escluir de ellos á los que nada han hecho por su parte para hacerse indignos. 14. El escluir, pues, las leyes civiles de la herencia de los reos de lesa magestad á los hijos y privarles de obtener empleos seculares, no es imponer penas á los inocentes. 15. No deja de traer alguna utilidad al bien público el estender los efectos de las penas á los hijos de los reos de ciertos delitos por mas que se reputen inocentes, porque el amor de los padres á los hijos, hace que sean cautos para no delinquir.Nota. Observaciones que debilitan la fuerza de esta reflexion y que demuestran los inconvenientes de la transmisibilidad de la pena merecida por el delincuente á personas inocentes de su familia: nuevas disposi ciones que han abolido la confiscacion y demas penas antiguas transmisibles á la familia del culpado: disposiciones del nuevo Código penal que castigan el delito de heregía á que se refiere la presente ley. 16. No debiendo uno recibir pena en el cuerpo ni en los bienes por delito de otro, no debe la muger perder sus bienes propios por delito del marido, ni al contrario el marido por delito de su muger: leyes romanas en comprobacion de lo espuesto. 17. Por lo espuesto se comprueba tambien la segunda parte de esta ley que quiere que ninguno de los consortes pierda la mitad de gananciales por el delito del otro. 18. En la tercera parte declara la ley que se reputen por ganancia los bienes multiplicados durante el matrimonio hasta que |