Ley 81 de Toro, es la 4., tít. 20, lib. 8.o de la Recopilacion, y la 4., tít. 28, lib. 42 de la Novísima. Adulterio de la desposada y su pena, aunque alegue y pruebe la nulidad del matri monio. Si alguna muger estando con alguno casada, ó desposada por palabras de presente en faz de la sancta madre iglesia, cometiere adulterio, que aunque se diga, é pruebe por algunas causas é razones, que el dicho matrimonio fue ninguno, ora por ser parientes en consanguinidad ó afinidad dentro del cuarto grado, ora porque cualquiera dellos sea obligado antes á otro matrimonio, ó haya fecho voto de castidad, ó de entrar en religion, ó por otra cosa alguna, pues ya por ellos no quedó de hacer lo que no debian, que por esto no se escusen, á que el marido pueda acusar de adulterio, assi á la muger como al adúltero, como si el matrimonio fuesse verdadero; é mandamos que en estos tales, que assi avemos por adúlteros, y en sus bienes, se ejecute lo contenido en la ley del Fuero de las leyes, que fabla cerca de los que cometen delicto de adulterio. COMENTARIO A LA LEY 81 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.-Nola. Parte de esta ley que se halla corroborada por el nuevo Código penal.-2. La presente ley es correctoria del derecho romano: disposiciones de dicho derecho.-3 y 4. Se espone la disposicion de la presente ley de Toro.-5. Duda sobre si la disposicion de esta ley debe tener lugar cuando el matrimonio fue nulo por falta de consentimiento: opinion de Acevedo, Gomez, Cifuentes y Castillo, por la negativa.-6. Fundamento de Acevedo en que no es la misma la razon en el caso de la falta de consentimiento que en la de los otros impedimentos, porque estos no son semejantes á aquel, sino desemejantes: se rebate esta razon: se rebaten las demas razones que alega Acevedo.-7. Gomez alega en su apoyo un capítulo de derecho canónico, por el que el pontífice resuelve en el caso de un hombre que casó con una jóven menor de 7 años, que no habia matrimonio ni esponsales, pero esto solo denota que no habia habido verdadero consentimiento.-8. Doctrina de Gomez sobre que es mas fuerte el matrimonio contraido entre personas inhábiles que aquel en que falta el consentimiento, y se funda en que en el primer caso hace la separacion de los casados sin intervencion del juez eclesiastico, y re sulta impedimento de pública honestidad, mas no en el segundo, y cita en su comprobacion el capítulo porro de divortiis, y el capítulo accessit: se rebate el fundamento de Gomez y esplica el capítulo porro.-9. Se esplica el capítulo accessit.-40 y 44. Preterde probar Gomez con este capítulo que el matrimonio que ha sido nulo por falta de consentimiento, no necesita de la intervencion del juez eclesiástico para disolverse, ni que de él resulta impedimento de honestidad pública; pero en todo el capítulo no se halla vestigio alguno de matrimonio nulo por falta de consentimien to, segun se espone latamente: es falso lo que afirma Gomez de que cuando el matrimonio es nulo por falta de consentimiento, se haga la separacion sin intervencion del juez eclesiástico, segun se espone, esplicando el capítulo 28 de sponsalibus el matrimonio.-12 y 13. Se esponen dos casos que se resolvieron por dicho capítulo.14. Los demas capítulos que cita Gomez, conducen menos á su intento, pues denotan que en los casos en que se duda si en el matrimonio ha habido ú no verdadero consentimiento es necesaria la intervencion y declaracion del juez eclesiástico.45. Espone el señor Llamas que la decision de la ley real comprende el caso de la nulidad por falta de consentimiento igualmente que todos los demas, fundándose en que la diferencia que se pretende entre nulidad por falta de consentimiento, à la de otro impedimento, no se apoya en algun fundamento legal: la presuncion que resulta á favor de la validacion de todo matrimonio celebrado in facie ecclesiæ, no se destruye por la certeza que tenga cualquiera de los contrayentes acerca de la nulidad, y obrando contra dicha presuncion, se espone á faltar y debe imponérsele la misma pena que si hubiese contravenido.-16. El egemplar que cita Castillo aunque debiera seguirse, no podia servir de regla para decir que siempre que el matrimonio fuese nulo por falta de consentimiento, no era la adúltera comprendida en la decision de nuestra ley, segun se espone: pero es compatible con la ley eximir de su decision á la muger cuando ha sido nulo el matrimonio por haberla compelido á contraerlo por miedo, pues entonces ni aparenta maliciosamente el matrimonio, ni está en la buena fé de su legitimidad, que es la razon de la decision de la ley.-17. Tanto cuando la muger es sabedora del impedimento, como cuando no lo es, rige la disposicion de la ley segun latamente se espone.-18. Se contesta al inconveniente que ofrece la ley al concederle al marido en el caso de que estuviese antes obligado á otro matrimonio, la facultad de castigar á su voluntad á los adúlteros y lucrar sus bienes, puesto que contrajo maliciosamente el segundo matrimonio.-19. Se espone la parte de nuestra ley que quiere que en las personas y bienes de los que son tenidos por adúlteros, se ejecuten las mismas penas que dispone la ley del Fuero, y que se mencionan; en los bienes de los adúlteros que concede la ley al marido, se comprenden los bienes parafernales, segun Acevedo y Covarrubias.-Nola. Nuevas penas impuestas al delito de adulterio por el Código penal de 1848. Modificaciones introducidas por el mismo en la doctrina de este Comentario.-20. Competen á la adúltera para no incurrir en las penas de la ley del Fuero todas aquellas escepciones que impiden al marido la acusacion del adulterio y se han referido en el Comentario á la ley 80 de Toro: se refieren las cinco escepciones que pone Cifuentes.-24. Duda sobre si al espresar la ley el voto de castidad, y el de entrar en religion al mencionar como impedimentos dirimentes del matrimonio que causan nulidad, la consanguinidad y afinidad dentro del cuarto grado y el anterior matrimonio, era que los reputa dirimentes ó que los mencionó inopinadamente.-22. Se decide el señor Llamas, porque al mencionar la ley real el voto de castidad no lo consideró como impedimento dirimente, sino refiriéndose al solemne, segun se infiere por otras palabras de la ley presente y de otra de Partida.-23. Por dichas leyes se ve que el voto de entrar en religion no se toma precisamente por la promesa de profesar la vida religiosa, pues entonces el voto seria simplo, sino que es una espresion comun aplicable al voto simple y solemne por lo que la espresion de la ley de Toro debe entenderse del solemne, porque de lo contrario no podria tener un sentido recto el contexto de la misma.-24. Se rebate la deduccion que se hace de la diferencia de espresion entre la ley de Partida y la presente, suponiendo que la de esta no significa que el voto de entrar en religion sea lo mismo que la profesion actual de ella.-25. Estrañeza de que los comentadores no se hayan detenido á aclarar esta duda. 1. Dispone la presente ley que si alguna muger casada ó desposada por palabras de presente, in facie Ecclesiae, cometiere adulterio, aunque despues se iga y pruebe que el matrimonio fue nulo por ser parientes por consanguinidad ó afinidad dentro del cuarto grado, ó porque alguno de ellos estaba antes casado, ó habian hecho voto de castidad, ó de entrar en religion, ó por otra cualquiera causa, supuesto que por ellos no quedó de hacer lo que no debian, no les sirva esto de escusa para que el marido no pueda acusar de adulterio, tanto á la muger como al adúltero, como si el matrimonio hubiera sido verdadero, y manda que en tales adulteros y en sus bienes se ejecute lo contenido en la ley del Fuero de las leyes que hablan de los que cometieren delito de adulterio (1). Es la presente ley correctoria del derecho comun. Disponia este en la ley 13, párrafo sed si, ff. ad legem Juliam de adulteriis, que la muger que habiendo cometido adulterio se encontraba que no podia subsistir el matrimonio, ó bien por razon de incesto, ó por otra justa causa, no pudiese ser acusada de adulterio por su marido jure mariti, sino únicamente jure extranei. Oiganse sus palabras: Sed si ea sit mulier cum qua incestum commissum est, vel ea, quae quamvis uxor omnino haberetur, uxor tamen esse non posset, jure estranei posse. Consiguientemente á esto disponia la ley 24, párrafo final del mismo título, que no pudiese matar el marido á esta muger presunta cogida in fraganti adulterio, porque solo se concedia esta facultad á los que la podian acusar jure mariti. Son estas palabras del jurisconsulto Ulpiano, que resuelve la duda. Et rectius dicetur eos jus occidendi habere, qui jure patris maritive acusare possunt, Disputan á este propósito los autores, si segun el derecho comun deberá lucrar en este caso la dote el marido, y como carecen de fundamento legal por no haber ley terminante en el asunto, se dividen en opiniones, las que procura conciliar Gomez á esta ley, número 48, de un modo que no le satisface á Acevedo, en el comentario á la ley 4, tít. 20, lib. 8 de la Recopilacion. 3. Prescindiendo de esta disputa, que nada aprovecha para la inteligencia de la ley real, y antes bien su decision la resuelve de un mado terminante, vuelvo á repetir lo que dejo dicho al principio de este comentario, que nuestra ley Real es correctoria del derecho comun. 4. Quiere nuestra ley que cuando alguna muger estando casada ó desposada de presente segun el rito de nuestra Santa madre iglesia, cometiere adulterio, aunque justifique fue uulo el matrimonio por haber mediade impedimento dirimente, pueda el marido acusarla de adulterio asi á ella como al adúltero, como si el matrimonio hubiera sido verdadero, y que en las personas y bienes de los que asi son tenidos por adúlteros se ejecuten las mismas penas que contra los verdaderos adúlteros y se contienen en la ley del Fuero de las leyes que habla del delito de adulterio. 5. Dudan algunos de nuestros autores si la disposicion de esta ley deberá tener lugar cuando el matrimonio fue nulo ex defectu consensus. Acevedo para resolver esta duda en la ley 4, tít. 20, lib. 8 de la Recopilacion examina en el número 24, si los ejemplos que espresa la ley han sido puestos exemplariter ó restrictive. Esplica la significacion de las dos palabras, y resuelve que no debe tener lugar la disposicion de la ley siendo (1) La disposicion de esta ley de Toro se halla corroborada en esta primer parte por el nuevo Código penal de 1848, en cuyo art. 358, párrafo 2, se dice que cometen adulterio la muger casada que yace con varon que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque despues se declare nulo el matrimonio. el matrimonio nulo por falta de consentimiento. Antonio Gomez en la ley 80, número 48, Cifuentes y Castillo á la presente ley habian dicho antes lo mismo, y aun añade este último que se le ofreció un caso en que libertó de la pena de adulterio à una muger, que por violencia habia sido precisada á contraer matrimonio, y despues la acusaba su marido de adulterio. No me detengo á examinar el fundamento de la distincion de Acevedo, asi por no ser necesario para la resolucion de la duda, como tambien porque dicha distincion envuelve en sí cierta confusion (contra la naturaleza de las distinciones, que únicamente tiene por objeto la mayor claridad), que obscurece lo que el autor espresa, aunque no deja de comprenderse lo que quiso decir. 6. El fin á que se dirige la distincion de Acevedo es á manifestar que no es la misma razon en el caso de la falta del consentimiento, que la que se encuentra en los otros impedimentos, porque estos no son semejantes á quel, sino desemejantes. Esta es toda la fuerza del fundamento en que funda su opinion Acevedo. Si se le hubiera pregunta de la razon de esta desemejanza no sé si hubiera dado otra que la que tras al fin del número 24, que dice asi: «porque si falta el consentimiento en tal matrimonio por haber sido contraido por fuerza ó miedo, entonces no tendria lugar nuestra ley». Como no creo que haya quien quede satisfecho con esta razon, no me detengo á impugnarla, bastando decir que eso es res ponder con la conclusion. Veamos si son mas poderosas dos razones que refiere en el número 25, la primera tomada del Castillo, y la segunda producida por el mismo Acevedo. La primera se funda en las palabras de la ley «estando desposada por palabras de presente. «Y de aqui infiere que hubo verdadero consentimiento. La segunda la saca de las siguientes palabras: «en haz de la santa madre iglesia.» Porque esta no acostumbra à casar á los que lo repugnan, si no á los que consienten. Asi una razon como otra suponen la diferencia entre la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, y la que resulta de los otros impedimentos. Pero como esta pretendida diferencia no se ha hecho constar con algun sólido fundamento, se sigue por consiguiente que las dos razones que se alegan sacadas de las palabras de la ley no son de alguna eficacia para el fin que se proponen. Se persuade esto mismo con mayor claridad y evidencia reflexionando que asi de las palabras que nota en la ley Castillo, como de las que cita Acevedo, no menos se infiere la espedita potestad de parte de los contrayentes, sin mezcla de algun impedimento dirimente para celebrar el matrimonio, que el verdadero consentimiento, pues tanto se requiere lo uno como lo otro para decir que la muger está desposada por palabras de presente. La ilacion que forma Acevedo de las palabras que cita de la ley, aun es mas disonante, porque el decir que la iglesia no acostumbra casar sino á los que consienten, es una verdad tan constante como el asegurar que la misma iglesia no acostumbra casar cino á los que no tienen impedimento dirimente, con que si porque la iglesia no acostumbra casar sino á los que consienten, infiere Acevedo que la decision de la ley no comprende ó no se estiende al caso de la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, por la misma razon deberá inferirse que la ley tampoco quise comprender los demas casos en que la nulidad del matrimonio provenga de algun impedimento dirimente, y asi venimos à sacar que la decision de nuestra ley se dirige á un caso im posible, á saber, para cuando el matrimonio sea nulo sin que intervenga impedimento dirimente. 7. No son mas eficaces los argumentos del Gomez para probar el mismo dictámen. Alega el cap. 13, ad disolvendum, de spons. imp., pero la decision de este capítulo nada aprovecha para el asunto. Es el caso que se refiere en el que un hombre contrajo matrimonio con una nuchacha menor de siete años. Por parte de la muchacha se puso demanda de nulidad por razon de consanguinidad, y despues de varias escepciones que propuso el hombre contra los testigos y el actor, consultado el Pontífice respondió que entre los litigantes ni habia matrimonio ni esponsales, porque constaba que la muchacha no habia llegado á los siete años, y asi que no habia lugar á la acusacion, porque no habia sobre que pudiera formarse. De aqui infiere Gomez que en el caso que se haya contraido por fuerza el matrimonio, no ha lugar á la acusacion de adulterio. Pero ¿quién no ve que esta es una consecu encia ridícula y arbitraria, que nada concuerda con las premisas del capítulo? El declarar el Pontífice que no habia lugar á la demanda de consanguinidad, porque resultaba que la muchacha era menor de siete años cuando contrajo el matrimonio, no denota otra còsa sino que constan do que de parte de la muchacha no habia habido verdadero consentimiento por ser menor de siete años, cuya edad septenar requieren los cánones para que haya verdadero consentimiento, como se ve en el cap. accesit 5, de spons imp., era escusado y ocioso seguir y continuar la causa de consanguinidad, cuando resultaba ya antes probado otro impedimento dirimente, que habia estorhado se contragese el matrimonio, cual era la falta de consentimiento. Lo mismo que sucederia si litigando dos casados sobre nulidad de matrimonio por razon de impotencia, resultase que eran consanguíneos dentro del cuarto grado, que entonces se sobreseeria en la demanda, y se declararia nulo el matrimonio por razon de la consanguinidad, sin que de aqui pudiera inferirse que el impedimento de consanguinidad era mas fuerte y eficaz que el de la impotencia. 8. Prosigue Gomez en confirmar la doctrina que hemos referido, y dice que es mas fuerte el matrimonio contraido entre personas inhábiles, que aquel en que falta el consentimiento, y se funda en que en el primer caso no se hace la separacion de los casados sin intervencion del juez eclesiástico, y resulta ademas de esto impedimento de pública honestidad, y cita el capítulo porro 3 de divortiis; pero en el segundo ni se necesita de la intervencion del juez eclesiástico, ni nace impedimento de honestidad pública, y cita el cap. accesit 5 de spons. imp. Ya se deja conocer que el lenguage de que usa Gomez es impropio é irregular, pues el matrimonio contraido con impedimento dirimente es nulo, y de consiguiente no puede ser mas fuerte su vínculo en el caso que intervenga impedimento de inhabilidad de las personas, que en el que falte el consentimiento, pues en uno y otro caso es nulo y de ningun valor. Pero veamos si los capítulos que cita persuaden su intento. En el capítulo porro, de divortis se propone el caso de que un conde de su propia autoridad dejó á su muger por decir era consanguínea de la primer muger, y se casó con otra. Consultado el Pontifice, responde que aunque el parcntesco fuera público y notorio, no debia haberse separado sin intervencion del juez eclesiástico, y por tanto encarga el Pontífice al obispo que compela al conde á volver con su muger, que pedia se la restituyese su marido. De esta decision única TOMO 11. 35 |