COMENTARIO A LA LEY 41 DE TORO.

SUMARIO.

Párrafo 1. Resúmen de la ley. 2. La escritura pública que exige la ley para probar la institucion del mayorazgo, no se requiere por forma, sino que es conveniente para Ja mas fácil prueba, pues si fuera necesaria seria una inconsecuencia que se permitiera probar por testigos.=3. Duda sobre si la licencia del príncipe para la fundacion del mayorazgo ha de constar por escritura pública: opinion de Molina, Vazquez y Avendaño por la afirmativa: idem de Antonio Gomez que la gracia del príncipe solo exige escritura pública para la mas fácil prueba. 4. Se asiente á la opinion de Gomez por ser mas conforme á la presente ley de Toro, segun se espone.=5. Inconsecuencia de los autores de la opinion contraria.=6. Opinion del P. Suarez sobre que la escritura no es de substancia del privilegio por las varias razones que se esponen. =7. Idem de Gonzalez Tellez en el mismo sentido. 8. El segundo medio para probar la fundacion de mayorazgo, es el de testigos, que deberán ser tres y con las cualidades que requiere el derecho. 9 y 10. Si instituyó el mayorazgo algun ascendiente, incluyendo en él la legítima del primer llamado ó de otros que tenian derecho á suceder, debe ademas constar que el fundador obtuvo licencia para gravar las legítimas; mas no si lo instituyó un colateral ó estraño, ó no tocó las legitimas. 11. La facultad concedida por la ley de Toro para vincular el tercio y quinto, se halla derogada por la real cédula de 28 de abril de 1789, cuya disposicion se espone.=Nota ̧ Tambien lo está por el art. 14 de la ley de 27 de setiembre de 1820.-12. El tercer medio para probar la fundacion del mayorazgo es la costumbre iumemorial.=13. Diversidad entre la costumbre y la prescripcion.-14. En el caso presente debe llamarse mas bien prescripcion que costumbre, segun Covarrubias y Matienzo.=45. No obsta á lo dicho el cap. 26 de verborum significatione que se espone, pues como dice Menchaca, siempre que la posesion de tanto tiempo que no haya memoria en contrario, no se haya adquirido por todo el pueblo ó la mayor parte, sino por un particular, contra alguno ó algunos seria absurdo llamarla costumbre y no prescripcion. 16. Opinion de Molina de que la costumbre de que habla la ley, debe en el caso presente mas bien llamarse costumbre que prescripcion. 17. No guarda consecuencia este autor, pues reconoce que la costumbre inmemorial, no es propiamente tal costumbre, sino que tiene veces de tal.-18. En esta costumbre que mas bien es prescripcion no se requiere que se pruebe haber intervenido en ella la ciencia ó consentimiento, á no que se trate de adquirir derechos incorporales. 49. Se pasa á esponer las cualidades con que debe probarse la costumbre ó prescripcion inmemorial. 20 y 21. Los testigos que han de declarar, deben ser de buena fama, cuya cualidad se ha de articular y probar especificamente sin que baste la presuncion comun y general. 22, 23 y 24. La cualidad de la buena fama ha de ir acompañada de la edad que han de tener, y debe ser aqui la de 54 años por lo menos, segun unos, 50 segun otros y 50 y medio segun Molina, Castillo y otros, por las razones que se esponen. 23 y 26. Dichos testigos han de declarar que vieron lo que articulan por espacio de 40 años transcurridos y completados antes de la contestacion del pleito. =27 y 28. Deben tambien declarar que oyeron á sus mayores que asi lo vieron pasar por todo el tiempo de su vida, y que estos lo habian oido tambien decir á los que les precedieron.-29. Estos testigos se llaman de segundas oidas, los cuales hasta que la presente ley los estableció, no fueron necesarios para la prueba de la cos

tumbre inmemorial, sin que obste lo dispuesto en la ley de Partida que se cita.= 30. Se rebate la opinion de Covarrubias y de Castillo de que el requisito de las segundas oidas es de pura solemnidad, y la de Molina de que debe dejarse al arbitrio de los jueces; por lo que no debe omitirse en la práctica su observancia.= 31. Se rebate la distincion que hace García del caso en que la materia sea odiosa ó que la resista el derecho, y el en que no lo sea, sentando que en el primero se observaba en Galicia la prueba de las segundas oidas y no en el segundo: se asiente al consejo de Acevedo sobre que no se omita en la prueba de la inmemorial, articular las segundas oiuas. 32. Las opiniones de Covarrubias y Molina y la distincion de García pueden admitirse cuando la ley admite la prescripcion inmemorial sin espresar los requisitos con que se ha de probar, mas no cuando espresa que se hagan constar por las deposiciones de los testigos las segundas oidas.=33. Duda sobre si los testigos que deponen de oidas á sus mayores, deben espresar sus nombres para venir en conocimiento de sus personas: opinion de Castillo por la negativa. idem de Crespi por la afirmativa, haciéndose cargo de las razones de Castillo, que rebate con otras que se esponen. 34. Nuevas razones de Crespi.=35. Nueva razon consistente er que podria suceder que el testigo se refiriese á uno ó mas antiguos, y otro á diversos, en cuyo caso no estarian contestes y se debilitaria la prueba, por lo que es mas segura la opinion de Crespi.=36. Deben tambien afirmar los testigos, no solo que vieron lo que se articula por el tiempo de sus vidas, sino que deben declarar acerca de la negativa. 37. Debe articularse y probarse que lo que deponen los testigos es publico de pública voz y fama y comun opinion entre los vecinos, sin que baste decir que es público, como observa Molina =38. Se recopila la disposicion de esta ley.

1. Dispone la presente ley que el mayorazgo se pueda probar por la escritura de fundacion y por la licencia del Rey para hacerlo, estando dichas escrituras en legítima forma. Tambien permite se pueda probar la fundacion por testigos que depongan en la forma prevenida por derecho, lo que deberia resultar de las espresadas escrituras, si hubiese llegado á otorgarse, é igualmente concede que pueda probarse la fundacion por costumbre inmemorial de la que resulte que los pasados habian tenido y poseido aquellos bienes por de mayorazgo, esto es, que los hijos mayores legítimos y sus descendientes sucedian en ellos por via de mayorazgo: y aunque el poseedor dejase otros hijos legítimos, no les daba el que sucedia en el mayorazgo cosa alguna por suceder en él, y quiere que los testigos hayan de ser de buena fama y declaren que vieron pasar lo que dicen por tiempo de cuarenta años, y que oyeron decir á sus mayores y ancianos que ellos siempre asi lo vieron y oyeron decir y que nunca vieron ni oyeron decir lo contrario, y que lo dicho es de pública voz y fama y comun opinion entre los vecinos. y moradores de la tierra.

2. Por el hecho de espresar la ley que el mayorazgo se puede probar en la escritura pública de su fundacion, manifiesta y da á entender que la eseritura pública no es necesaria ni se requiere por forma para la institucion de mayorazgo, sino que es conveniente para la mas fácil prueba, como asi lo sienta entre otros Antonio Gomez al número 2 de esta ley, y el señor Molina en el lib. 2, cap. 8 de primogenitis, numero 4, y se convence esto mismo de la ampliacion que á continuacion concede la ley de que el mayorazgo se puede probar por prueba de testigos, pues si estableciera que fuera necesaria la escritura pública para la fundacion del mayorazgo era una inconsecuencia manifiesta el que se permitiera se pudiese probar su fundacion por testigos. Pero esto no se ha de entender en el caso que el mayorazgo se instituya en testamento in scriptis, porque entonces en necesario

pro forma la escritura pública, como observa el señor Molina en el número 6 del lugar citado.

3. Mas dificultad ofrece la duda de si la licencia ó grado del Príncipe para la fundacion del mayorazgo ha de constar por escritura pública. El señor Molina en el número 8 del referido capítulo afirma que la gracia ó licencia del Príncipe ha de constar por escritura pública, y cita en comprobacion la ley 2, tit. 18 de la Partida 3, en donde por menor se refieren los requisitos y solemnidades, con que se han de entender los privilegios de los Prín– cipes, y afirma que aunque la gracia del Príncipe se entienda perfecta y completa por la palabra fiat, sin embargo, para su prueba se requiere la escritura pública, sin que baste la prueba de testigos. Del mismo dictámen es Velazquez y Avendaño en la glosa 2 de esta ley, número 4 y siguientes, donde cita otros comentadores de su misma opinion; pero Antonio Gomez en el número 2 positivamente afirma que la gracia y privilegio del Príncipe ó del sumo Pontífice no requiere escritura pública pro forma en substancia, sino para la mas fácil prueba, de que infiere que si el Rey ó sumo Pontífice concede algun privilegio, y sucede que muera antes que se estienda la escritura, si se puede probar por testigos ó de otro modo no se pierde la gracia ó concesion, la que debe entenderse hecha por el mismo que la otorgó, y no por su sucesor. Tambien trae en confirmacion de su opinion que cuando se pierde alguna escritura, bien se requiriese por forma ó por solemnidad, se puede probar su tenor por probanza de testigos, como espresamente se resuelve en el capítulo Albericus de testibus, y en el 12 de privilegiis.

4. Esta opinion de Gomez la tengo por mas fundada y conforme á la espresion literal de la presente ley de Toro, la que despues de establecer que se pueda probar el mayorazgo por la escritura de fundacion y con la escritura de la licencia del Rey que la dió (siguiendo el mismo concepto), continúa diciendo, ó por testigos que depongan, en la forma que el derecho quiere, del tenor de las dichas escrituras, de cuya espresion literal manifiestamente se convence que la misma prueba de testigos admite para probar el tenor de la escritura de la licencia del Rey para la fundacion del mayorazgo, que la de la fundacion, pues de lo contrario no diria la ley que se pudiese probar por testigos el tenor de dichas escrituras, que eran las que dejaba espresadas de la fundacion y licencia del Rey, sino que deberia haber limitado la facultad de probar por testigos á solo la escritura de la fundacion del mayorazgo, lo que en realidad no hizo.

5. Esto manifiesta la inconsecuencia en que incurren los autores de la opinion contraria, pues reconociendo que la fundacion del mayorazgo no exige necesariamente que se pruebe por escritura pública, por decir la ley que se puede probar por ella, de que infieren que se puede probar por testigos, admitiendo la misma ley que el tenor de la escritura de licencia de la fundacion se puede probar por testigos, se obstinan en afirmar que la licencia del Rey debe constar y probarse únicamente por escritura pública.

6. El P. Suarez en el libro 8, cap. 2 de su celebrada obra de legibus, se propone examinar la duda de si la escritura es de substancia del privilegio, y resuelve que no, y entre varias razones y autoridades que alega en favor de su opinion afirma que no hay ley alguna que exija la escritura para que sea válido y tenga efecto el privilegio: que siendo el privilegio una ley privada, y no queriendo la ley la escritura de substancia, tampoco ha de ser

necesario en el privilegio: que este por su naturaleza tampoco requiere escritura, porque basta la voluntad y potestad del Príncipe, declarada por palabras ó por la costumbre: que la palabra no es signo menos eficaz que la escritura para manifestar y dar á entender la voluntad del que la profiere, aunque no sea tan permanente como la escritura, á no ser que espresamente se mande que la gracia ó licencia haya de constar por escrito, como lo requiere espresamente el concilio de Trento en el cap. 5 de la sesion 25 de regularibus, en la licencia que debe obtener del superior el que haya de entrar en la clausura de algun monasterio de religiosas. La misma solemnidad de escritura exige la real instruccion formada para la observacion de la ley 1, lib. 4, tít. 4 de la Recopilacion, y 6, tít. 10 lib. 1 de la Novísima, en la que refiriéndose las condiciones bajo las cuales los clérigos de corona habian de gozar del beneficio del fuero, se dice en el número 3 que la asignacion que haya de hacer el obispo de algun clérigo de corona al servicio de cierta Iglesia, ó para que estudie en alguna universidad, haya de hacerlo por escrito.

7. Gonzalez Tellez examinando este punto de si para el valor del privilegio es necesaria la escritura, en el cap. 7 de privilegiis sigue en todo la opinion de Suarez, y la confirma con varios textos canónicos terminantes en la materia.

8. El segundo medio con que permite la ley se pueda acreditar la fundacion de mayorazgo, es la prueba de testigos, que deberán ser tres en nú– mero, segun la ley 45, ó á lo menos dos, con arreglo á lo que se previene en la ley 114, tít. 16, Partida 3, en los que deben concurrir las cualidades que el derecho requiere, y sus declaraciones han de ser en la forma prevenida por las leyes del reino para que hagan prueba, debiendo resultar de ellas que tal persona fundó vínculo ó mayorazgo, para que sucediesen en él los que llamaba por el órden establecido por el fundador.

9. Si el mayorazgo fue fundacion de algun ascendiente que ecluyó en él la legítima del primer llamado, ó de otros que tenian derecho á suceder, deberá ademas de lo dicho constar de las deposiciones de los testigos que el fundador obtuvo real licencia para gravar las legítimas de sus descendientes.

40. He dicho si el fundador fuese ascendiente, é incluyese en la fundacion las legítimas de sus herederos, porque siendo colateral ó estraño, ó no tocando á las legítimas de los que le han de heredar, no será necesario acreditar que ha intervenido la licencia del Rey para la fundacion, á causa de que por la ley 27 de Toro se concede á los ascendientes facultad para fundar mayorazgo del tercio de sus bienes, observando las condiciones prevenidas en dicha ley, y tambien del quinto, del que les es permitido disponer entre estraños, y compitiendo igual facultad de disponer de sus bienes entre los estraños á los parientes colaterales y demas que carecen de herederos legítimos, es fuera de toda duda en los casos referidos no se necesita hacer constar que ha precedido la licencia del Rey para hacer la fundacion.

41. Esta facultad que se concedia por la ley de Toro para vincular el tercio de los bienes á favor de los descendientes, y tambien el quinto, en el dia se halla prohibida y derogada por la real cédula de 28 de abril de 1789, en la que se manda que ninguno pueda fundar mayorazgo, aunque sea por via de agregacion ó mejora de tercio y quinto, y aunque los fundadores no

tengan herederos forzosos, sin pedir primero y obtener reat licencia (1). 12. El tercer medio que propone la ley para hacer constar la fundacion del mayorazgo es la costumbre inmemorial, y antes de esponer el modo y forma con que se ha de probar es muy conveniente y aun preciso examinar la naturaleza y efectos que produce esta costumbre, y sí se llamará con mas propiedad prescripcion. Para esto se hace indispensable notar la diversidad que se advierte entre la costumbre y prescripcion.

13. Por aquella se adquiere derecho en comun á todos los individuos que componen el pueblo ó universidad, sin que á ninguno aproveche ni perjudique en particular, de que se sigue que tanto el que adquiere el derecho por la costumbre, como el que lo pierde, no puede ser persona cierta y determinada. Lo contrario sucede en la prescripcion, porque por su medio el particular y no la universidad adquiere para sí, y causa perjuicio á la persona particular contra quien prescribe, de que nace y resulta un derecho privado entre el que prescribe y aquel contra quien prescribe, cuando la costumbre á diferencia de la prescripcion constituye un derecho público, respecto de todos aquellos que tienen interés en la materia en que se versa. 14. De lo dicho se deduce que cuando un particular frecuenta actos contra la universidad, ó esta contra algun particular, se debe llamar con mas propiedad prescripcion que costumbre, y como en el caso de esta ley se trata de la repeticion de actos de alguno ó algunos particulares contra otros de igual clase, se convence debe mas bien llamarse prescripcion, como asi la llama la ley 4 y 9, tít. 8, lib. 11 de la Novísima, en donde se trata de a posesion inmemorial, por la que se supone adquieren los particulares las villas y lugares, y las jurisdicciones civiles y criminales, como todo lo espuesto lo reconoce el señor Covarrubias en el capítulo Possesor., párrafo 3, número 2, y de Matienzo, glosa 6 á esta ley.

45. Es cierto que en el capítulo 26 de verborum significatione se dice que que se tiene por costumbre antigua de tanto tiempo, que no haya memoria en contrario, se entienda legítimamente adquirido, con tal que no esté espresamente prohibida su adquisicion, como sucede en las alcabalas que espresamente se prohiben poderse adquirir, aunque sea por costumbre inmemorial, ley 9, tít. 8, lib. 11 de la Novísima, como si lo fuera por concesion de los Emperadores, Reyes ó de algun concilio, y en las leyes 4 y 2 de aqua pluv. arc. espresamente se afirma que la antigüedad tiene virtud y fuerza de ley; por lo que el señor Menchaca en el libro 2, capítulo 83 de sus cuestiones ilustres, número 23, resueltamente afirma que la posesion y uso de tanto tiempo que no haya memoria en contrario, impropia y absurdamente se llamaria prescripcion, sino que se debe decir y llamar costumbre; pero este mismo autor en el número 31, proponiendo las diferencias que median entre la prescripcion y costumbre, reconoce sin ninguna limitacion que cuando uno puede adquirir contra otro, ó contra alguno ó contra todos, no se puede decir que es por costumbre porque esta liga á todos, y no se puede introducir sino por todo el pueblo ó la mayor parte, de que infiere que

(4) Segun la disposicion 14 de la ley de 27 de setiembre de 1820, restablecida por real decreto de 30 de agosto de 1836, nadie puede en lo sucesivo, aunque sea por via de mejora, ni por otro título, ni pretesto, fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellanía, obra pia ni vinculacion alguna, sobre ninguna clase de bienes ó derechos ni prohibir directa ni indirectamente su enagenación.