cuando la menor parte del pueblo ó algunos particulares adquieren contra alguno ó algunos ó contra todos no se podia entender ni decir que se adquiria por costumbre; con que segun estos principios que reconoce el señor Menchaca, siempre que la posesion de tanto tiempo que no haya memoria en contrario no se haya adquirido por todo el pueblo ó la mayor parte, sino por un particular contra alguno ó algunos, tan lejos está de que impropia y absurdamente se llame prescripcion y no costumbre, que antes seria un manifiesto absurdo llamarla costumbre y no prescripcion.

16. El señor Molina habiéndose propuesto en el capítulo 6 del libro 2 de primogenitis, número 9 y siguientes, examinar si la costumbre inmemorial de que habla la presente ley de Toro era verdadera costumbre ó deberia llamarse prescripcion, despues de haber referido algunas de las diferencias menos substanciales que median entre la costumbre y prescripcion, resuelve que en el caso presente se debe mas bien llamar costumbre que prescripcion, y cita en comprobacion de su dictámen el cap. 26 de verborum significatione, que se ha referido, y la espresion ó proposicion del señor Menchaca que queda ya anotada, y á continuacion afirma que dicha proposicion podria admitirse, no porque sea propiamente costumbre, sino porque tiene veces de tal; pero teniendo esta costumbre mas veces y efectos de prescripcion, como se ha manifestado arriba, se convence que no hay fundamento verdadero para llamarla mas bien costumbre que prescripcion.

17. Ni guarda consecuencia el señor Molina cuando despues de haber dicho que la costumbre inmemorial se ha de llamar mas bien costumbre que prescripcion, reconoce que propiamente no es tal costumbre, sino que tiene veces de tal, pues si propiamente no es costumbre, no puede ser absurdo el no darle el nombre que no debe corresponderle mejor que el de prescripcion.

18. Esta costumbre que, como queda manifestado, mas bien se ha de Hamar prescripcion, tiene de particular que regularmente no se requiere que se pruebe haber intervenido en ella la ciencia ó consentimiento, ó porque la naturaleza de esta prescripcion no lo pide, ó porque el transcurso de tanto tiempo que no hay memoria en contrario la presume y supone, á no ser que se trate de adquirir unos derechos incorporales, cuyo uso y ejercicio lo resiste el derecho, segun el señor Covarrubias, in cap. possesor, parte 2., párrafo inicial, y el mismo señor Molina en el libro 2, capítulo 6, número 15 de primogenitis.

19. Manifestada ya la naturaleza y efectos de la costumbre ó prescripcion inmemorial se sigue tratar ahora de las cualidades con que debe probarse, reducidas á las que han de concurrir en las personas de los testigos y en las de sus deposiciones.

20. Exige la ley que los testigos que hayan de declarar sean de buena fama, cuya cualidad se ha de articular y probar específicamente, sin que baste la presuncion comun y general de que á cualquiera se presume bueno hasta que se le pruebe que no lo es, porque cuando la ley exige pro forma una cualidad, es indispensable que se acredite en debida forma, por lo que afirman los comentadores que se ha de articular y probar la buena fama de los testigos que han de declarar en la costumbre ó prescripcion inmemorial, y que de otro modo no harán fé sus deposiciones, como lo afirma el señor Molina en el cap. 6 del lib. 2, número 29 y 50, y el señor Castillo en el libro 6 de sus controversias, capítulo 27, número 6.

21. La disposicion de nuestra ley en esta parte parece dimanada del capítulo 23 de testibus, en que se previene que los testigos sean personas graves, y de las leyes 15, tít. 9, Partida 4, y la 17, tít. 16, Partida 3, en donde se ordena que los testigos hayan de ser de buena fama.

22. La cualidad de la buena fama de los testigos ha de ir acompañada de la edad que han de tener. Como la ley exige pro forma que declaren que han visto por tiempo de cuarenta años lo que se articula, se origina la duda de la edad que deberán tener cuando hagan esta declaracion, y como por la ley 3, tít. 16, Partida 3, se señala la edad de catorce años para que el testigo pueda comparecer en juicio á declarar en asuntos civiles, infieren algunos espositores que los testigos para esta inmemorial han de ser por lo menos de cincuenta y cuatro años, para que se pueda verificar que despues de cumplidos los catorce años ha transcurrido el tiempo de los otros cuarenta años á que se han de estender sus declaraciones.

23. Otros, cuya opinion es mas fundada y conforme á la ley, pretenden que basta que hayan cumplido cincuenta años y medio; y se fundan en que aunque la ley requiere la edad de catorce años para presentarse á declarar en juicio en materias civiles, sin embargo permite que los testigos de esta edad puedan hacer sus declaraciones de lo que vieron antes de haberla cumplido, como espresamente se ordena en la misma ley por estas palabras: «é non tan solamente podrian testiguar estos de suso nombrados en esta ley en las cosas que vieron ó que supieron en la sazon que eran en esta edad, mas aun en todas las otras que hub.esen antes visto ó sabido que bien se acordasen. » Con que es claro que pudiendo el testigo declarar lo que vió antes de haber cumplido los catorce años, no se sigue que para que declare del tiempo de cuarenta años que exige la presente ley han de haber transcurrido los espresados cuarenta años desde que cumplió los

catorce.

24. No siendo, pues, necesario que los testigos en el caso de la presente ley hayan de tener catorce años sobre los cuarenta que han de comprender sus declaraciones, han regulado los autores que los testigos podrán declarar válidamente de aquellas cosas que vieron en la menor edad, cuando eran capaces de dolo, ó estaban próximos á la pubertad, regulando esta capacidad de dolo por el transcurso de la mitad del tiempo que media desde que se concluyó la infancia al cumplir los siete años hasta la pubertad, que se acaba á los catorce, y como esta mitad de tiempo de siete hasta catorce es de tres años y medio, infieren los comentadores que los testigos pueden declarar de lo que vieron cuando tenian cumplidos diez años y medio, y contando desde entonces los cuarenta años que se requiere por la presente ley, concluye que bastará que la edad de los testigos sea de cincuenta años y medio cumplidos, como asi lo espresan entre otros autores nacionales el señor Molina en el citado capítulo, número 40 y 41, y el señor Castillo en el capítulo espresado, número 7, donde cita á otros varios de esta misma opinion.

25. Espuestas ya las cualidades de que han de estar adornadas las personas de los testigos, de ser de buena fama y haber cumplido cincuenta años y medio de edad, resta ver ahora las que han de acompañar á sus depo siciones. En primer lugar han de declarar que vieron lo que se articula por espacio de cuarenta años, cuyo requisito espresamente lo pide la ley, sin que baste el que digan que lo vieron por todo el tiempo de su vida, pues

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como la de unos podria ser mas larga que la de otros, no se uniformarian en sus deposiciones; y para evitar este inconveniente dispuso nuestra ley fijar el tiempo á que se debian estender sus declaraciones.

26. Estos cuarenta años deben haber transcurrido y completadose antes de la contestacion del pleito, pues interrumpiéndose la prescripcion por la demanda y su contestacion, los años posteriores y sucesivos á ella no pueden aprovechar para prueba de la prescripcion, como se manifiesta en la ley 26, Є de rei vindicatione, y lo afirman los señores Leon, tít. 3, dec. 24, número 2. Sesé dec 394, número 20, y el señor Crespi, ob párrafo. 14, número 15 y siguientes.

27. En segundo lugar pide que declaren igualmente que oyeron á sus mayores que asi lo vieron pasar por todo el tiempo de sus vidas.

28. En tercer lugar quiere la ley declaren los testigos que estos ma yores á quienes habian oido decir lo que se articula, lo habian ellos oido tambien decir á los que les precedieron, á cuyo requisito llaman nuestros espositores segundas oidas, el cual ha tenido origen por la presente ley, pues hasta que se formó ningun cánon ni ley exigia este requisito para probar la inmemorial.

29. Es cierto que por la ley 29, título 16, Partida 3, se dispone que para probar un hecho antiguo han de declarar los testigos que oyeron decir á otros que vieron hacer la obra, cuyo orígen se quiere averiguar, ó que overon decir á otros que ellos vieron á quien la hizo, en cuya esposicion claramente se comprenden las segundas oidas; pero como en este caso únicamente se trata de averiguar el origen y principio de un hecho antiguo, y en la prueba de la inmemorial se trata de acreditar que no hay memoria de su principio, es claro que hasta que la presente ley estableció las segundas oidas, no fueron necesarias para la prueba de la inmemorial.

30. A pesar de la espresa disposicion de la ley en esta parte, pretende el señor Covarrubias en el capítulo possesor, parte 2.', párrafo 3, número 8, que en la práctica se admite muchas veces la prueba de la prescripcion inmemorial, sin que conste de las segundas oidas, y el señor Molina en el citado cap 6, número 33, despues de referir la opinion del señor Covarrubias, afirma que le parece mas conforme que los jueces no omitan la forma prescripta por la ley, ni que la sigan escrupulosamente, porque la omision de una pequeña solemnidad no debe viciar el acto, por lo que concluye que este punto se debe resolver teniendo consideracion à la cualidad del negocio de las personas y de los testigos; pero como ni el señor Covarrubias ni el señor Castillo han hecho constar que el requisito de las segundas odas es de pura solemnidad, ni debe omitirse en la práctica su observancia, ni dejarse al arbitrio de los jueces, como indica el señor Molina. tratando 31. Juan García en el cap. 9 de expensis, números 9 y 10, este punto distingue dos casos, uno en que la materia sea odiosa, esto es, que la resiste el derecho, y otro en que no será odiosa la materia ó no la resista el derecho. En el primer caso afirma que en la Audiencia de Galicia se observa exactamente la prueba de las segundas oidas, pero no en el segundo, cuya decision se ve que no tiene otro fundamento que la arbitrariedad del autor y de los jueces. Con mas razon aconseja Acevedo en el número 27 del Comentario de esta ley, que no se omita en la prueba de la inmemorial articular las segundas oidas, por haber visto que en algun caso por haberse omitido se dudó del valor de la prueba, y afirma

que en el capítulo 33 de las cortes que se celebraron en Madrid en el año de 1573, se pidió y suplicó que no se preguntase á los testigos sobre las segundas oidas, y se negó la peticion. Hasta aqui Acevedo, de que debe inferirse continúa la obligacion de haberse de acreditar las segundas oidas en la probanza de la inmemorial.

32. Las opiniones, pues, de los señores Covarrubias y Molina, que coinciden en lo mismo, y la distincion que propone García, podrán admitirse y tener lugar cuando la ley admite la prescripcion inmemorial sin espresar los requisitos con que se ha de probar, como sucede en la ley 1, título 7, lib. de la Novísima, que habla de la prescripcion de las tercias reales, pero cuando las leyes espresa y determinadamente exigen que se hagan constar por las deposiciones de los testigos las segundas oidas, en ninguna manera pueden ser admitidas las opiniones referidas, por si incurririan en el absurdo de atribuirles virtud para derogar las disposiciones de las leyes, como es la presente, que previene y señala los requisitos con que se ha de probar la inmemorial en los mayorazgos, y la 4, tít. 8, lib. 11 de la Novisima, que tratando de la prescripcion de las jurisdicciones de villas y lugares, espresamente ordena que la posesion inmemorial se haya de probar segun y como, y con las calidades que la ley de Toro requiere, y la 7 del mismo título, que tratando de la posesion inmemorial con que adquieren los señores de los pueblos los derechos que exigen de sus vecinos, espresamente dispone que se haya de acreditar con las calidades y circunstancias que por derecho y leyes de estos reinos se requieren, y como la referida ley 7 es de fecha posterior á la de Toro, por ser de don Carlos I, es claro se refirió á ella en su disposicion, y por esta misma ley 7 se declaró la 2, tít. 4, lib. 6 de la Novísima, que hablando del mismo asunto de señores y vasallos establece que les sea guardado el uso y costumbre que hubiere en razon de exigir ó pagar derechos de tanto tiempo acá que memoria no sea en contrario, sin espresar el modo y circunstancias con que se habia de probar esta inmemorial.

33. Tambien dudan en esta materia los autores si los testigos que deponen de oidas á sus mayores deben espresar sus nombres para venir en conocimiento de sus personas. El señor Castillo en el capítulo citado, número 14, positivamente afirma que no es necesaria esta circunstancia, por no espresarla la ley, ni ninguno de los autores nacionales que han escrito sobre el modo de probar la inmemorial, espresando que todos los habia visto; pero sin embargo el señor Crespi en la observacion 14, número 31 y siguientes, tratando de este punto, y haciéndose cargo de lo que habia dicho el señor Castillo, resueltamente afirma que es requisito indispensable para la prueba de la inmemorial que los testigos espresen los nombres de aquellos á quienes oyeron lo que refieren. Se funda para esto en que si la la ley espresó este requisito; se entiende que lo dejó á la disposicion del derecho comun, á mas de que si los testigos solo hubieran oido á uno lo que deponen, ninguna prueba harian sus dichos, como terminantemente se espresa en el capítulo 47 de testibus, por razon de que no bastando el dicho de un solo testigo para hacer prueba, tampoco deben valer los dichos de los testigos que se refieren á uno.

34. Tambien dice se podria incurrir en el inconveniente de que no espresando los testigos los nombres de los mayores á quienes se referian

podria verificarse que estos estuvieran aun vivos, pues el decir que habian oido de ellos lo que referian, no era afirmar que habian muerto, y la deposicion de un testigo de oidas á otros que aun viven ninguna prueba hace si ellos mismos no declaran, como lo resuelve la ley 28, lít. 16, Partida 3.

35. Tambien podia verificarse el inconveniente de que el testigo se refiriese à uno ó mas antiguos, y otro á diversos, en cuyo caso no estarian contestes, y se debilitaria la prueba, como lo indica en este idéntico caso el señor Leon en la decision 8, número 8 y siguientes, por cuyos fundamentos parece mas arreglada y segura la opinion del señor Crespi, á que se conforma la práctica que se observa en la Audiencia de Aragon en la probanza que se hace de la inmemorial para acreditar las infanzonías. 36. No es menos indispensable que los testigos que deponen de la inmemorial no solo afirmen que vieron lo que se articula por el tiempo de sus vidas, sino que es absolutamente necesario que declaren acerca de la negativa, asegurando positivamente que nunca vieron ni oyeron decir lo contrario, como espresamente se ordena en la presente ley, que en esto va conforme con el derecho comun.

37. Debe por último articularse y probarse que lo que deponen los testigos es público de voz y fama y comun opinion entre los vecinos, sin que baste el que diga que es publico, porque aunque esta palabra sea equivalente á la prueba de la fama, no equivale à la prueba que se requiere de la opinion comun, como lo observa el señor Molina en el referido capítulo 60, número 37, por ser principio sentado que cuando alguna cosa se requiere por forma, se ha de cumplir y especificar, sin que baste el que se ponga por equivalencia.

38. Recopilando la disposicion de esta ley, se reduce á que el mayorazgo ó vinculacion de bienes se haya de probar con la escritura original de su fundacion, y la licencia del Rey para hacerla, que en defecto de estas escrituras se pueda probar por testigos que depongan de su tenor, y en defecto de una y otra prueba se pueda acreditar la fundacion por costumbre inmemorial, lo que ha de constar por testigos que sean de buena fama, y afirmen que vieron lo que se articula por tiempo de cuarenta años anteriores á la introduccion de la demanda, y que asimismo afirmen que lo mismo oyeron decir á sus mayores y ancianos, y que eslos asi lo vieron por el tiempo de sus vidas, y tambien oyeron decir lo mismo á sus mayores, debiendo espresar los testigos los nombres de aquelos á quienes lo oyeron, y que afirmen igualmente que nunca vieron ni oyeron decir lo contrario de lo que articulan, y que todo lo dicho es pública voz y fama y opinion comun entre los vecinos.