número 24, fundándose en las palabras de la ley real; pero implicándose con las doctrinas de los comentadores del derecho comun en el caso de la tradicion del legado, le faltó la correspondiente claridad para espresar la diferencia que mediaba entre las doctrinas de los comentadores del derecho comun, y la decision de la ley real. La adhesion à las opiniones del derecho comun le hizo á Gomez incurrir en el inconveniente de conformar la decision de la ley real con la opinion del derecho comun. 24. Habia dicho en el número 24 de la ley 17 que la mejora del tercio hecha en testamento se podia revocar, aunque se entregase en vida la posesion de la cosa, fundándose en que no se habia hecho la mejora por contrato entre vivos, que era lo que pedia la ley para que por la entrega se hiciese irrevocable, como lo demuestran sus palabras, salvo si hecha la dicha mejora por contrato entre vivos. Hasta aqui sigue Gomez literalmente la resolucion de la ley real. Pasa á apoyar esta doctrina con la paridad del legado tomándola del derecho comun, y dice que el legado ó cualquier disposicion testamentaria siempre se puede revocar aunque medie la tradicion, y cita todo el tít. ff. de adim: legibus y la ley Lucius; pero teniendo presente la autoridad de la glosa en la ley legatum 36, de legatis 2, que afirma que por la tradicion se hacia el legado, donacion entre vivos, esplica la sentencia de la glosa diciendo que debe entenderse cuando la tradicion se ha hecho simpliciter, pero cuando se ha hecho con espresa mencion del legado no pasa á ser donacion entre vivos, sino que conserva la naturaleza del legado, y permanece revocable. 25. Si la paridad del legado era confirmatoria de la decision de la ley real, la distincion con que esplica Gomez la doctrina del legado debia tambien tener lugar en la decision de la misma ley, debiéndose entender cón arreglo á dicha distincion la asercion de Gomez en la esposicion de la ley real. El no haber reflexionado esto le hizo creer á Matienzo que Gomez absolutamente y sin distincion afirmaba que la mejora hecha en testamento permanecia revocable aunque mediase la entrega de la cosa. No le sucedió asi á Molina, quien en el número 2 del lugar citado afirma que mas bien parece deberse seguir la esposicion de Gomez y Tello, porque estos autores no dicen que por la entrega se haga irrevocable el mayorazgo instituido por testamento, cuando la entrega se hizo en consideracion del mayorazgo ó de la mejora, sino cuando la entrega se hizo simpliciter, en cuyo caso no se puede decir que la entrega se hizo en virtud del testamento, sino de una nueva donacion entre vivos que resulta de la entrega. Hasta aqui Molina. 26. Habiendo espuesto ya los fundamentos de los comentadores del derecho comun sobre la doctrina del legado, y la aplicacion que hacen de ella nuestros autores á la decision de la ley real, paso á demostrar á mi parecer que atendida la disposicion de dicha ley no puede tener lugar la duda propuesta, y que de ningun modo pueda aplicársele la distincion de que usan Gomez, Tello y Molina. 27. Dos requisitos piden la ley 17 y 44 para que la mejora y el mayorazgo no se puedan revocar. Primero, que se hayan hecho por contrato entre vivos. Segundo, que intervenga la entrega. De aqui se infiere que haciéndose por ejemplo el mayorazgo por testamento, aunque intervenga la entrega se podrá revocar, porque le falta el requisito de haberse he cho por contrato entre vivos, y de lo contrario era forzoso decir que inú– tilmente distinguia la ley entre mayorazgo fundado por testamento y por contrato entre vivos, si mediando la entrega se hacia irrevocable, pues antes bien deberia ser su disposicion que de cualquier modo que se hiciese la fundacion no se pudiese revocar, si se habia hecho la entrega. 28. Ni puede tener lugar la distincion de que se valen Gomez, Tello y Molina, atendida la disposicion de la ley real, porque ó por la mera entrega del mayorazgo ó mejora hecha en testamento se cree que la ejecuta el testador con ánimo de hacer donacion, ó en consideracion á la disposicion testamentaria. Si se dice lo primero, era inútil que la ley distinguiera el caso en que se habia hecho por contrato entre vivos de cuando se hacia por testamento, pues en uno y otro se hacia irrevocable en virtud de la entrega. Si se elige lo segundo se convence de falsa la doctrina de los autores referidos, que afirman que haciéndose la entrega cimpliciter, esto es, sin espresa mencion de la disposicion testamentaria, se entiende hecha con ánimo de donar, y se hace irrevocable. 29. Los dos fundamentos que llevo espuestos obran igualmente en el caso de la mejora y del mayorazgo; sin embargo hay alguna diferencia entre uno y otro caso acerca de la duda propuesta, como lo observa Molina al fin del número 20 citado, donde dice, que aunque la distincion de Gomez se pueda admitir genéricamente en las mejoras, no debe tener lugar en los mayorazgos, y se funda en que instituido el mayorazgo por testamento, si se hace la entrega por el fundador, se ha de presumir ó que es por causa de nueva donacion libremente hecha, ó por causa de la fundacion antecedente del mayorazgo. Lo primero no se puede creer, no siendo de presumir que por la entrega haya querido el testador revocar la fundacion del mayorazgo, y si no la ha revocado se manifiesta claramente que la hizo en virtud de la disposicion testamentaria; por tanto encarga Molina que cuando ocurra esta duda en la fundacion de algun mayorazgo se examine con el mayor cuidado, á no ser que en el mismo acto de la entrega manifestase el testador que de nuevo instituia el mayorazgo. 30. En comprobacion de esto mismo se ha de suponer que por la entrega de los bienes del mayorazgo es indispensable que se haga donacion entre vivos, ó que permanezca mayorazgo: para decir que se hace donacion entre vivos no hay fundamento alguno, no siendo de creer que los bienes que deja el testador para que perpetuamente se conservasen en su familia se convirtiesen en una simple y pura donacion de que pudiese libremente disponer el donatario á su voluntad. Entre la donacion y el mayorazgo hay una diferencia notable, y asi dice Molina lib. 1, tít. 12, número 13, que los mayorazgos ni son última voluntad ni legados, fideicomisos, relicta, ni contratos, ni donacion entre vivos, sino una tercera especie; no sucede asi entre el legado y la dona cion que ambos provienen de causa lucrativa, y asi dice la ley 36, A. de legatis 2, legatum est donatio testamento relicta. Si permanece mayorazgo despues de la entrega es una prueba convincente de que el testador no se apartó ni revocó su fundacion, y como esta la hizo en testamento no puede ser irrevocable aunque haya mediado la entrega, porque segun la disposicion de la ley real no basta la entrega sola para hacer el mayorazgo irrevocable, sino le acompaña el haberse hecho la fundacion por contrato entre vivos, como se ha notado arriba. 31. Tello en el número 83 cita un caso en que habiéndose ventilado en juicio si el legado por la entrega en vida del testador se hacia irrevocable, se declaró que sí, cuya causa dice que patrocinó él mismo, pero como no refiere las circunstancias que mediaron en la entrega, no es facil de formar juicio de las razones que movieron al tribunal, y en todo caso siempre debemos confesar que non exemplis, sed legibus judicandum est. Ley 45 de Toro, es la. 8.*, tít. 7.o, lib. 5.o de la Recopilacion, y la 1.a, tít. 24, lib. 44 de la Nevísima. La poseeion civil y natural de los bienes de mayorazgo se transfiera, muerto su tenedor, al siguiente en grado que deba suceder. Mandamos que las cosas que son de mayoradgo agora sean villas, ó fortalezas ó de otra cualquier calidad que sean, muerto el tenedor del mayoradgo, luego sin otro acto de aprehension de posesion, se transpase la posesion civil é natural en el siguiente en grado, que segun la disposicion del mayoradgo debiere subceder en él, aunque haya otro tomado la posesion dellas en vida del tenedor del mayoradgo, o el muerto, ó el dicho tenedor la haya dado la posesion de ellas. COMENTARIO A LA LEY 45 DE TORO. SUMARIO. Párrafo 1. Resúmen de la ley.=2. Se pasa á esponer la etimología de la palabra posesion, su naturaleza, especies, modos de adquirirla, efectos y modos con que fenece y acaba. 3. La posesion no trae su etimología á positione sedium, segun Donelo, sino del verbo possum y sedere, por lo que en sentido natural y gramático es la mera detencion de la cosa. 4. Su etimología equivale á la facultad de poderse sentar en la cosa: se pasa demostrar la conformidad de la posesion con las disposiciones legales. 5. Opinion de Bartolo de que la posesion consiste en el derecho de retener la cosa: la posesion consiste en el hecho de retener la cosa que se posee, no solo cuando se adquiere, sino tambien cuando se retiene despues de adquirida, segun se espone en los siguientes números. 6. Se espone la doctrina del derecho de postliminio, de la que se convence que la posesion consiste en el hecho y no en el derecho. =7. Se convence tambien de que el heredero sucede en los derechos del difunto, y para poseer los bienes debe aprehender naturalmente la posesion de ellos.=8 y 9. Se convence tambien de que el dueño de una cosa, pierde la posesion de ella cuando se la hurtan, mas no el dominio. 10. Se rebate la definicion de la posesion, jus tenendi el insistendi rem, pues habria que decir que el que posee, tenia el jus detenendi el possidendi, lo que no se verifica en la muger que posee injustamente lo que le da su marido, y no obstante posee real y verdaderamente, y no tiene el derecho mencionado. 11. Lo contrario sucede cuando el señor de la cosa ó el justo poseedor es echado de la posesion por fuerza, pues deja de poseer y conserva el derecho tenendi et possidendi.=12. De lo dicho se deduce que la posesion no se define bien diciendo que es jus tenendi et insistendi rem.-13. El verbo poseer se compone segun Gomez, de poder y sentarse por lo que la posesion es el derecho de insistir y tener la cosa poseida. 14. Contestacion de Donelo á este argumento, diciendo que son cosas muy distintas la facultad de poderse sentar, en el sentido que se toma en la posesion, y el tener derecho de insistir en alguna cosa por las consideraciones que espone.-15. Nuevo argumento sobre que pudiendo retener con el ánimo la posesion el que corporalmente deje un fundo, la posesion es el derecho de retener. 16. Contestacion de Donelo sobre que aun la posesion que se retiene con el ánimo, se refiere á la que se tuvo cuando se abandonó el fundo, la cual consistia en hecho y en derecho.=17. Esta retencion no compete solo al que justamente adquirió la posesion para que se pudiera decir que con el ánimo no se retenia la anterior detencion, sino el derecho de poseer que se habia adquirido al principio. 18. El que sale del fundo no tiene naturalmente la posesion, pero la tiene por interpretacion de derecho, por lo que se dice que esta razon de poseer consiste en derecho, segun se espone. 19. Se dice que la posesion es del cuerpo, porque por medio de este se adquiere su ser y existencia, y que es de derecho, porque recibe mucho de él. 20. De que la posesion sea de derecho, no se sigue que sea derecho, asi como de que sea del cuerpo no se deduce que sea cuerpo, segun se espone: se dice pues que la posesion mutúa mucho del derecho, porque cuando se trata de adquirirla, retenerla ó recuperarla, se presume que es una cosa que se tiene con el mismo derecho que las demas. 24. De aqui nace tambien el derecho de retener la posesion, la cual se puede retener con el ánimo, lo que no podria suceder no teniendo corporalmente la cosa.== 22. De disponerse que aquel á quien se ha entregado la posesion de la cosa pueda valerse de la posesion del antecesor para la prescripcion, se entiende que permanecia la primer posesion.-23. Lo espuesto hasta aqui es tomado de Donelo, de quien no se separa Cujacio.==24. Tampoco se separa de este concepto la ley de Partida que se cita al decir que la posesion tanto quiere decir como ponimiento de pies. 25. La definicion de la posesion que da la misma ley y en que parece fundarse en derecho, no es de la posesion en general, sino de una de sus especies.-26. Se pasa á tratar de las especies en que se divide la posesion. 27 y 28. Division de la posesion en justa é injusta, segun que se posee con buena ó mala fé.-29. Division de la posesion en civil y natural: opinion de algunos sobre que la natural es la que se retiene con el cuerpo, y la civil la que con el animo. 30. Opinion de otros sobre que la posesion civil y natural no son dos especies distintas de posesion sino dos modos distintos de poseer.-31. La opinion espuesta en el núm. 29 seria exacta si solo se tratára de la significacion de las palabras.=32. Aunque nunca han llamado las leyes po sesion civil á la que se retiene con solo el ánimo, se puede llamàr asi sin impropie_ dad en virtud de la ley que se cita del derecho romano. 33. La misma ley que habla de la posesion que consiste en derecho, no la llama civil. 34. La distincion de la posesion en civil y natural, no conviene á las palabras y sentido de las leyes que se citan. 35 y 36. Se prueba esponiendo las disposiciones de varias leyes de derecho romano, que la posesion civil, tomada por la que se retiene con el ánimo, no es una especie distinta de la natural y corporal, sino un modo diverso de poseer.= 37 y 38. Ratificacion de esto mismo segun el principio de que la posesion se adquiere con el cuerpo y con el ánimo, y que se retiene con el ánimo la posesion adqui rida, de lo que se infiere que la posesion que se retiene con el ánimo es la misma que la que se tuvo con el cuerpo. 39. La posesion civil como contrapuesta á la natural, solo puede entenderse por la posesion justa y fundada en derecho, y la natural por la injusta ó destituida de él.=40 al 42. Se prueba la verdad de esta distincion esponiendo una ley del derecho romano que dispone, que si el poseedor es interpelado deja de ser tenido por poseedor aunque con el cuerpo tenga la posesion, si por la contestacion en juicio duda del derecho de la posesion: la posesion que merece el nombre de civil no puede ser otra que la que consiste en derecho, por entenderse este el civil, el cual se supone justo y arreglado á la ley. 43. Nueva ratificacion de la doctrina espuesta, sacada de otra ley que declara que la muger que posee una cosa que compró su marido, mandando al vendedor que se la entregara á aquella, no posee por derecho civil, esto es, justamente.=44. Interpretacion de Cujacio sobre que la posesion civil es la justa ó fundada en derecho, y la corporal la injusta.=45. Donelo prueba que la posesion civil en contraposicion de la corporal, se distingue de esta en que aquella es justa y fundada en derecho y esta injusta y contraria á él.— 46. De las leyes espuestas se convence que la posesion que retiene con el ánimo la muger de la cosa donada por el marido es la misma en especie que la que tenia con el cuerpo, y de consiguiente injusta. 47. La posesion, pues, solo se divide en civil y natural ó justa é injusta, ó de buena 6 mala fé, pues la distincion de poseer con el ánimo ó con el cuerpo no pertenece á la sustancia de la posesion, sino al diverso modo de poseer. 48 y 49. Se pasa á tratar de los modos de adquirir la posesion: con propiedad solo hay uno y es el que se ejercita por el cuerpo aprehendiendo la cosa, y por el ánimo, ó voluntad y deseo de poseer.=50. Basta que el acto que intervenga equivalga al corporal de la aprehension, aunque no se ejecute con los pies ni con las manos. 54. El acto del ánimo ha de ser personalmente nuestro: el del cuerpo puede ser ageno. 52 y 53. La aprehension es natural ó fingida: la primera se verifica en las cosas muebles y corpóreas, con las manos ó los pies: la segunda por actos que por interpretacion de derecho equivale á aprehension corporal como por la vista, por la tradicion abreviada, etc.=54. La posesion se adquiere, pues, por medio de una aprehension material y real ó fingida; pero mediando siempre acto corpóreo de verdadera ó fingida aprehension de la posesion.=53. Duda si por la ley ó estatuto podrá disponerse que en alguna cosa pase y se adquiera la posesion ipso jure sin ningun acto corpóreo de verdadera 6 fingida aprehension de la posesion.= 56. Opinion de Gomez y Molina por la afirmativa.=57. Por derecho civil de los romanos no hay ley alguna que ordene pueda transferirse la posesion sin algun acto de verdadera ó fingida aprehension. 58. El fundamento de la opinion contraria consiste en que por derecho natural se requiere la aprehension para adquirir la posesion de las cosas que se ocupan. 59. Contestacion de Covarrubias sobre que de aqui no se infiere que en las cosas adquiridas por haberse introducido la distincion de dominios, sea necesario tal acto, pues por derecho natural no se halla prohibida esta trasmision de la posesion, y per tanto se puede establecer por el derecho civil.= 60. Aunque la corporal detencion de una cosa solo se adquiere por la ocupacion por medio de acto corporal, no debe inferirse de lo que sucede en la detencion á lo que acontece en la adquisicion de la posesion.=61 y 62. Se esfuerza este argumento considerando que la posesion se adquiere por un acto de aprehension fingida, y no por esto se entiende derogado el derecho natural. 63. Confirma la distincion espuesta la costumbre que se observa en Francia, de que la posesion del difunto se transfiera á su heredero, sin acto de aprehension. 64. Una ley de Partida que se cita dispuso que se pueda transferir y adquirir la posesion sin ningun acto esterno de aprehension, por lo que no debe estrañar que la ley de Toro disponga lo mismo en cuanto á transferirse la posesion de los bienes vinculados por la muerte del poseedor del mayorazgo en el sucesor inmeliato. 65 y 66. Se rebate la observacion de Gomez sobre que si la ley no espresara que pasase la posesion natural solo se debia entender que pasaba la posesion civil, puesto que para aquella se requiere acto corpóreo verdadero ó fingido.=67. Cuando se dice que por ministerio de la ley se transfiere la posesion ó se priva de ella al que la tenia, no debe entenderse esto materialmente, sino legal y jurídicamente de los efectos que segun derecho causa la posesion. 68. La ley de Toro escedió á la de Partida y estatutos de Francia citados en comprender el caso de que un tercero se hallase en la posesion de los mismos bienes, segun Molina.-69 y 70. Duda sobre que la posesion que se transfiere por solo el ministerio de la ley sin acto esterno de verdadera ó fingida aprehension es en realidad verdadera y produce todos los efectos de la que se adquiere por la natural |