ligencias ilustradas, sino tambien las vulgares, comprendan á qué se reduce la pena. Su denominacion es a veces orígen de oscuridad. 266. Populares. Las que chocan con la opinion del pais, las que son recibidas con repugnancia y aversion, no deben inscribirse en el catálogo de las penas. El legislador no puede despreciar los sentimientos públicos, á no arrostrar por el inconveniente de que sus leyes penales nazcan sin fuerza y sin porvenir seguro. 267. Las penas justas, moderadas; las penas que sean conformes á las reglas que acabamos de establecer, no carecerán sin duda del carácter de la popularidad. Pero empléense suplicios crueles, restablézcanse los que en algun tiempo servian para penar, principalmente á los reos de lesa magestad; y por muy grave que sea el delito del culpable, escitarán sus tormentos simpatias hacia él, y un sentimiento contrario hácia la pena que sufre. CAPITULO I. De las penas en general. 268. Espuestos los principios generales que sientan los reformadores dell Febrero, sobre la difinicion, ebjeto y cualidades de las penas y sobre su proporcion con el delito porque se imponen, vamos á hacernos cargo de las reglas generales que establece sobre las penas el nuevo Código. 269. Segun se prescribe en su art. 19, no será castigado ningun delito ni las faltas de que solo pueden conocer los tribunales, con pena que no se halle establecida préviamente por ley, ordenanza ó mandato de autoridad, á la cual estuviese concedida esta facultad. Esta disposicion es un complemento de la contenida en el art. 2.° del Código. No bastaba en efecto que se hubiera prescrito, que no serian castigados otros actos ú omisiones que los que la ley con anterioridad hubiere calificado de delitos ó faltas, si para castigar dichos actos hubieran podido aplicarse penas que no se halláran establecidas préviamente á la comision de los mismos, ya fuese por la ley, ya por ordenanza ó mandato de autoridad legítima, fundados en las leyes generales, que como fuentes de dichos mandatos, establecen los limites á que debe circunscribirse la estension ó gravedad de la pena que cada autoridad puede imponer, segun la naturaleza de las infracciones. Fundándose pues la disposicion espuesta en asegurar la legitimidad de la pena, para evitar toda arbitrariedad y que las leyes puedan tener efecto retroactivo, se halla justificada por las razones alegadas con el núm. 68 sobre la disposicion del art. 2. Pueden verse tambien nuestros comentarios sobre el Código penal reformado, donde se esplica mas detenidamente el art. 17 del Código. 270. Sin embargo, el legislador establece una escepcion al principio de que la ley no debe tener efecto retroactivo, disponiendo, que siempre que la ley modere la pena señalada á un delito ó falta y se publicase aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito ó falta disfrutarán estos del beneficio de la ley: art. 20 del Código. Esta disposicion se funda en razones de justicia y de humanidad, porque aun cuando el delincuente sabia la pena impuesta por la ley al delito que cometió, y en su consecuencia pudo y debió arreglar sus acciones, de modo que no fueran merecedores de la misma; sin embargo, desde que el legislador moderó la pena y reconoció que era demasiado dur, seria inmoral é injusto aplicarla al delito porque se impone. Solamente podria sostenerse la justicia de su aplicacion, cuando la minoracion de la pena se fundase en haber desaparecido las circunstencias graves del tiempo en que se cometió el delito y que hacian considerar á este como merecedor de la pena anterior mas dura que la posterior; pero aun en tal caso mili– tarian consideraciones de humanidad que harian propender á la indulgencia, y por esto sin duda no lo esceptúa el Código de su disposicion general. 271. Por identidad de razon deberá entenderse esta disposicion aplicable al caso en que se declare por una ley posterior como no merecedores de pena alguna, actos que cuando se perpetraron se consideraron como punibles. 272. Será aplicable asimismo la ley que modera la pena de la anterior à la perpetracion del delito, aun cuando antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria, se publicase otra ley que volviese á agravar la pena del mismo delito, porque desde que se publicó la ley qne modera la pena, adquirió el delincuente derecho á ser juzgado por ella, segun la disposicion del art. 2), y no es conforme á los principios de humanidad y aun de justicia privarle de aquel derecho, y mas, consistiendo la circunstancia de no haberse pronunciado el fallo antes de publicarse la ley mas dura, en dilaciones que no pudo evitar el delincuente. 273. Al interpretarse las últimas cláusulas de la disposicion espuesta, háse suscitado la grave cuestion, sobre si deberá aplicarse la ley que modera la pena de un delito al delincuente que lo perpetó con anterioridad á la publicacion de dicha ley, cuando aunque no hubiese recaido fallo que canse ejecutoria sobre dicho delincuente, recayó el fallo contra alguno de sus co-reos ó co-delincuentes, imponiéndoseles la pena de la ley anterior. He aquí como decide esta cuestion un ilustrado comentador del Código. 274. «Una restriccion aconsejaba tambien la justicia y el buen sentido; á saber, la de que no hubiese recaido sentencia ejecutoriada contra algun reo del mismo delito ó falta, no solo porque en tal caso resultaria la injusticia de que el uno fuera castigado con pena mayor que el otro, sino porque este beneficio precisamente recayera por lo comun en el que hubiese evadido por mas tiempo la persecucion judicial. » «Supongamos dos coactores de un homicidio castigado por las leyes anteriores con pena de muerte, y por el presente Código con la de reclusion temporal; si al tiempo de promulgarse este no se hubiese dictado el fallo de los tribunales que cause ejecutoria, ambos delincuentes disfrutarán del beneficio de la moderacion de pena; pero si respecto del uno hubiese recaido sentencia ejecutoria y no respecto del otro, por hallarse ó haber estado prófugo, no disfrutaria éste de la ventaja que alcanzó el otro, ni fuera justo que tal premio obtuviese el que habia burlado la persecucion de la justicia. Si el uno habia sufrido la pena de muerte, justa seria para el otro, aunque pareciese repugnante; y solo podria librarse de su castigo la prerogativa real, que debe apresurarse á conmutar la pena de muerte cuando la necesaria inflexibilidad de la ley choca con la conciencia pública.» 275. El señor Pacheco, rebatiendo esta opinion, se espresa en los términos siguientes: «A nosotros por el contrario ro solo nos pareceria repugnante sino injusto lo que en tal doctrina se establece. A nosotros se nos figura. 1.° Que la ley no dice tal cosa en sus terminantes palabras. 2.° Que si lo dijese, preceptuaria un absurdo, un imposible de toda imposibilidad. En el texto de la ley hay de seguro algun defecto que es el origen de la confusion. La palabra reos deberia estar precedida de un articnlo propio o impropio que la determinase. Deberia leerse, contra los reos, ó bien, contra algunos reos del mismo delito ó falta. Tal como esta la locucion es inusitada, segun la indole de nuestro idioma, y á primera vista. puede parecer ambigua.» «Sin embargo, si la intencion del artículo hubiese sido la que se pretende, creemos que habria tomado otro giro para declarar su pensamiento. En nuestra opinion el texto legal no habria podido menos de redactarse de este modo. «Siempre que la ley modere la pena señalada à un delito ó falta y se publicase aquella antes de haberse pronunciado el fallo que cause ejecutoria contra alguno de los reos del mismo delito ó falta disfrutarán todos del beneficio de la ley.» Esto hubiera sido lo natural, lo claro, lo oportuno, en las ideas que vamos combatiendo. «Pero eso por otra parte hubiera conducido a singulares consecuencias. Un reo de armas prohibidas deberia ser destinado hoy á presidio, solo porque su compañero lo fue. Un reo de sodomia, hecho que no es punible (nosotros creemos que lo pena la disposicion del art. 364, que se espone en el cap. 2 tit. 10, lib. 2), deberia ser condenado à muerte, solo porque bárbaramente se condenó á otro. Esto no es posible ya. La desgracia de una persona no es ni puede ser razon legal para que otro sea condenado à muerte. Porque uno fue desgraciado, no se ha de hacer víctima a quien tuvo mejor suerte ó mayor fortuna.>> Y no se diga que deberá en tal caso su liberacion á haberse burlado de la justicia. La fuga es un acto natural, y nuestra nueva ley no lo señala como delito. 276. Por nuestra parte, no vacilamos en adoptar la interpretacion y doctrina del Sr. Pacheco: Porque en efeclo, la ley solo ha querido privar del beneficio de la moderacion de la pena posterior, á los delincuentes sobre quienes recayó sentencia ejecutoria; por la importancia de guardar res peto á la cosa juzgada, respeto que se funda en la conveniencia de fijar un límite á la instabilidad de los hechos para la mejor conservacion del órden social. Aun en este caso, opinamos, que sino se habia ejecutado la senten – cia antes de publicarse la ley moderadora de la pena, deberia hacerse uso de la prorogativa real para evitar que se presenciara la aplicacion de una pena que acababa de declararse dura é injusta. Al adoptar por nuestra la misma interpretacion del Sr. Pacheco, nos fundamos no solamente en principios de moral y de justicia, sino en el texto del art. 20, tal cual se halla redactado, pues á pesar de los fuertes ataques que se han dirigido contra su redaccion, todavia creemos que es preferible á las diferentes cláusulas con que se la quiere substituir y enmendar. En nuestro concepto, el motivo de no haberse entendido debidamente la cláusu la de aquel texto, antes de pronunciarse el fulls que cause ejecutoria contra reos del mismo delito, ha consistido en gran parte en no haberse combinado dicha cláusula con el último inciso del art. 20 citado que dice; disfrutarán estos del beneficio de la ley. El pronombre demostrativo estos, refiriéndose á la cláusula, reos del mismo delito, demuestra que no ha de haber recaido ejecutoria contra dichos reos del delito cuya pena ha sido objeto de la moderacion, para que disfruten los mismos del beneficio de la ley; y la cláusula contra reos, sin ningun artículo definido ó indefinido, se refiere á cualquiera reos de aquel delito contra quienes no hubiera recaido ejecutoria ya sean codelincuentes y comprendidos en el mismo proceso de otro ú otros reos contra quienes recayó ejecutoria, ó ya sean reos de diferentes actos constitutivos de varios delitos de igual género que aquel que cometieron los reos condenados. Si se añadiera à aquella cláusula, como se quiere, el artículo los, diciendo, contra los reos, dicho artículo tendria en este caso la significacion del adjetivo todos, y se prestaria á la interpretacion primeramente eitada que combatimos, puesto que se funda en que no haya recaido el fallo contra algun reo, y asimismo, se prestaria á la deduccion de que si e! fallo no se habia pronunciado contra todos los reos del mismo delito, aunque se hubiese pronunciado contra uno, se aplicaria el beneficio de la ley respecto de todos ellos, aun de aquel contra quien recayó sentencia ejecutoria. Si se sustituyese á dicha cláusula la de, contra algunos reos del mismo delito ó falta, se daria lugar á la interpretacion que combatimos porque pudo no haber recaido la ejecutoria contra algun reo del mismo delito. 277. Segun el artículo 24 del Código, el perdon de la parte ofendida estingue solo la responsabilidad civil en cuanto al interés del condonante; por que teniendo por objeto esta responsabilidad, segun hemos dicho en otro lugar, la reparacion pecuniaria del daño causado al particular, puede este transigir sobre el interés que à él solo le concierne, mas no sobre el que corresponda á otro tercero. Puede asimismo renunciar este interés, lo cual no se entenderá por su mero silencio, sino que será preciso que haga la renuncia espresamente. 278. Mas respecto de la accion penal establece el Código, que no se estinga por el perdon de la parte ofendida, porque aquella accion se dirige segun ya espusimos, á asegurar la tranquilidad pública por la correccion del culpable, evitando la reincidencia, y por lo tanto estando interesada la sociedad en su ejercicio, no puede un particular estinguirlo con su solo perdon. Solamente tendrá esta facultad respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin prévia denuncia ó consentimiento del agraviado, como los de adulterio, calumnia etc., pues no creyendo conveniente la ley tomar la iniciativa en el castigo de estos delitos, por no causar los males consiguientes á la publicidad al perjudicado, puede este renunciar su accion penal, como lo hace respecto de las responsabilidades civiles. 279. Para que un castigo se considere como pena propiamente dicha, ha de haber sido impuesto por autoridad judicial, por sentencia legítima y en virtud de un juicio. Consecuente á esta doctrina, dispone el Codigo en su articulo 22, que no se reputan penas: 4.o La restricion de la libertad de los procesados, pues esta es una medida de precaucion para evitar que aquellos de quienes fundadamente se sospecha que cometieron un delito, eludan por su fuga ó inutilicen con sus manejos la accion de la justicia: 2.° La separacion ó suspension de los empleados públicos acordada por las autoridades guberna tivas en uso de sus atribuciones, porque estos actos no son judiciales sino puramente gubernativos, como ejercidos por autoridades que tienen sus atribuciones dentro de esta esfera: 3.° La separacion ó suspension de los empleados públicos acordada durante el proceso ó para instruirlo, pues siendo esta medida tan solo preventiva para evitar que abusen de sus funciones los empleados sospechosos de un delito, mientras se patentiza su inocencia, no se considera como comprensiva de la intencion y efectos de la penalidad. 4. Las multas y demas correcciones que los superiores impongan á sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccion disciplinal, ó atribuciones gubernativas; pues el castigo que impone un gefe á su subordinado ó administrado por un hecho ú omision que no es falta en sentido legal, y verificándose dicha imposicion, no ya con figura de juicio, ni en virtud de sentencia, sino de plaño y en virtud del poder que ejerce la autoridad superior para mantener la subordinacion de los inferiores ó el respeto de sus administrados, no se considera pena, porque no se halla la justicia del castigo tan asegurada como en los casos en que se oye á las partes en una y dos instancias. Las disposiciones legales sobre jurisdiccion disciplinal que enumeran los autores, son las siguientes: los art. 23, 73, 226, 228 y 227 de las ordenanzas de las audiencias; el art. 45 de los estatutos de los colegios de los abogados: los art. 11, 12 y 13 del decreto de 5 de junio de 1844; el art. 5.° de la ley de 4 de junio de 1837: la regla 1.a del decreto de 4 de noviembre de 1838, los arts. 92, 419 y 140 del reglamento de juzgados de 1.a instancia; el art. 75 de la ley de ayuntamiento de 1845; el art. 5.o de la ley de 2 de abril de 1845. el art. 622 de los aranceles indiciales de 1846; los arts. 279, 280, 285, 286, 290, al 294 del reglamento de estudios de 1847. Deben sin embargo, tenerse presente sobre esta materia, las disposiciones de los arts. 483 y 494 del Código, espuestas en el libro 3.o que penan como faltas la de los subordinados del órden civil al respeto y sumision á sus gefes superiores, cuando estos hechos no tuviesen señalada mayor pena por el Código ó por las leyes especiales, y la falta de obediencia debida á la autoridad en igual caso. 280. Finalmente, establece el Código en su art. 23, que la ley no reconoce pena alguna infamante; principio comprensivo del no menos bello, que las penas no son trasmisibles de padres á hijos, y fundado en los graves inconvenientes que lleva consigo la aplicacion de penas infamatorias y que espondremos mas adelante. CAPITULO II. Disposiciones generales sobre la ejecucion de las penas. 281. Consecuente el Código penal con la regla sentada en su articulo 19, espuesto al principio de este título, referente á la legitimidad de que deben hallarse revestidas las penas y que indicamos en el núm. 253, dispone en el art. 86, que no pueda ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada, pues hasta tanto que esta se pronuncie, pueden TOMO Y. 8 |