buscarla en el órden moral como ha podido comprenderse por algunas indicaciones.

41. Que existe un órden moral eterno é inmutable, es una verdad que proclama la conciencia humana por la boca de todos los pueblos y todas las edades. Este órden moral tiene sus leyes, lo mismo que las tiene el órden fisico, y deben ser religiosamente observadas por el hombre. Deben serlo, porque se halla adornado de las condiciones indispensables para ello.

El no puede alegar ignorancia, porque es un ser inteligente; ni falta de obligacion, porque es un ser moral; ni impedimento ninguno, porque es un ser libre. De esta libertad nace el mérito ó demérito de sus acciones, segun sean ó no conformes à la ley moral. Por consiguiente, si se aparta de sus preceptos, es necesariamente responsable.

42. Admitidas, pues, estas ideas, resulta desde luego la de la justicia que ha de premiar á los que observen fielmente las reglas del órden moral, y ha de castigar á sus infractores.

¿Mas cómo ha de comprender el hombre la ley, cuyo conocimiento es necesario, segun acabamos de ver, para suponerse responsabilidad? Por medio de su inteligencia, de su razon, y de su sensibilidad.

Sin embargo, para que estos elementos se desenvuelvan, y sean eficaces, es indispensable otro que los ponga en movimiento, á saber, la sociabilidad. El hombre es un ser naturalmente sociable, y para combatir esta idea, habria que suponer que habia nacido destinado al desórden. Pero cabalmente no es este el único hecho de donde puede deducirse que ha nacido para la sociedad. El matrimonio, la formacion de la familia, la necesidad del lenguaje, la de un trabajo comun para atender aun á las primeras necesidades de la vida, y finalmente el sentimiento de la evidencia aplicado por todos los hombres á los objetos de un interes recíproco, son pruebas incontestables contra las cuales no pueden nada los sofismas por mas deslumbradores que aparezcan.

43. Siendo, pues, la sociedad un medio necesario para desenvolver nuestra inteligencia, para hacer buen uso de nuestra libertad, y para graduar rectamente la responsabilidad por actos contrarios á la moral, resulta que no es tan solo un derecho de la especie humana, sino que constituye tambien uno de sus principales deberes.

44. Mas para que produzca estos efectos, no basta que en ella contemplemos la agregacion de un número de individuos en cierto territorio, sino que es necesario ademas un órden que fije sus leyes y un poder que la proteja.

Luego de aqui resulta, que si la sociedad es un deber, tiene que serlo el órden; puesto que es indispensable para la conservacion y para el progreso social. Ahora pues, el que viola el órden, ataca una ley de la sociabilidad, infrinje un deber moral, y es culpable para con sus semejantes. Y siendo culpable, no podrá menos de reconocerse que se obra legítimamente

llan fuera de la ley, la posicion anterior, por medio de tal ó cual castigo. No pudiendo presumirse que nadie rescata tal posicion á costa de su vida, deduce Fichte que la pena de muerte no es de derecho, sino un espediente por medio del cua! la policía y no la justicia, se esfuerza en evitar un peligro, como cuando hace matar á un animal danino. No es pues estraño que opine este filósofo que la ejecucion de la pena de muerte debe ejecutarse en secreto. Fichte, Grundlage des Naturrechts. t. 2.o pág. 124.

(Nota de esta cuarta edicion).

en castigarle, con tal de que haya un superior que tenga la facultad de hacerlo; pues con respecto al merecimiento del castigo, no puede caber ninguna duda.

¿Y cuál será este superior? Veamos como Rossi resuelve la cuestion. «Tendrá derecho de oponer esta escepcion, (habla del culpable y de la escepcion de no ser superior el que tratase de penarle) á un individuo cualquiera, porque este no puede presentar ningun título que justifique superioridad de su parte. Mas no podrá alegar lo mismo ante el poder social. Este poder es un hecho, y tiene sus deberes, sus derechos, su superioridad y su mision, siempre que sea legítimo. ¿Mas se comprenderá entre sus facultades el ejercicio de la justicia penal? Y si se comprende, & se estenderá por todas las regiones de la justicia absoluta?

»La sociedad es el resultado de la union, y está sostenida por el órden social. ¿Pero este órden puede conservarse por sí solo? Ya hemos visto que tiene sus leyes; entre ellas se cuentan el deber de defender la union si es atacada, y el de presentar una fuerza legítima que sirva de obstáculo contra las invasiones de la pasion ó del egoismo en el derecho de los individuos. La razon nos revela estas leyes; la conciencia las reconoce; ellas son obligatorias.

>>>Sin embargo, si las desconociera el ignorante, si las hollase el malva do, cesaria la existencia moral y práctica del órden social; cesaria con ella la sociedad, y con esta se acabaria tambien el desarrollo de la humanidad.

»Son, pues, absolutamente indispensables una inteligencia que mande, una fuerza que reprima, un poder que conserve el órden; y este es el poder social. Es racional y legítimo como el órden social, y como la asociacion misma. Es el tercer elemento de la sociedad.»

45. Justificado plenamente que el poder social es superior con respecto al individuo, sigamos nuestro raciocinio. Aquel poder tiene necesidad de medios para llenar su objeto, y puesto que es legitimo, tiene derecho á ellos. Estos medios son, pues, necesarios para proteger el órden; pero deben tambien tener su legitimidad: es decir, que deben ser conformes à la ley moral y proporcionados á la necesidad.

Nosotros no hablaremos de los medios para conservar este órden contra los ataques esteriores, pues no es de nuestra incumbencia sino de los que tiene para preservarle de los ataques que directa ó indirectamente dirigen contra él los individuos.

46. Para que un medio de proteccion se considere legítimo, ha de ser necesario, eficaz y reconocido por la justicia.

La instruccion, ó sea la parte perceptiva de la ley, la policía, que tiene por objeto prevenir los delitos y la reparacion, pueden ser medios para proteger la sociedad. ¿Pero serán suficientes? Nosotros no lo creemos.

47. Habrá, pues, que buscar otro medio que produzca esta eficacia, si no se quiere que la sociedad quede abandonada completamente: este medio es la pena. La pena, que no es otra cosa sino la retribucion proporcionada de mal por mal, hecha por el juez legitimo.

Las siguientes palabras del distinguido autor que hemos citado arriba, acabarán de esparcir la luz necesaria sobre esta importante materia.

«Tenemos, pues, justificada la ley penal, puesto que tenemos un poder legítimo, el poder social, empleando para un objeto legítimo, cual es la con

servacion del órden social, un medio legítimo, á saber; la amenaza de retribuir proporcional mente el mal por el mal.»>

>>>Pero este medio seria ilusorio, si aquella amenaza no pudiera ejecutarse cuando llegara el caso. Luego el derecho de hacerla se estiende y comprende el de ejecutarla. Es el mismo derecho bajo diferentes aspectos.

»Ahora, pues, ¿qué poder es este que hace la amenaza de dispensar mal por mal, y que la lleva á ejecucion? Es el derecho de administrar justicia. >>¿Pero qué especie de justicia? Los errores de las escuelas y los sistemas falsos nos obligan á fijar esta singular cuestion.

>>> La justicia es una sola. Dénsele nombres diversos, epítetos diferentes, segun las aplicaciones que se hagan de ella, é importará muy poco si la significacion es la misma. Pero si se quieren espresar en ellos diferencias sustanciales, entonces se incurrirá en errores de trascendencia.

»¿Es la justicia moral en toda su estension la que tiene derecho de administrar el poder social? En efecto, es la justicia moral; pero limitada y restringida á un objeto, á garantir los elementos constitutivos del órden social; es la justicia moral, pero administrada en union con los otros medios de garantía, y en el caso de que estos no sean suficientes: es finalmente la justicia moral; pero confiada à séres débiles é imperfectos (1).

>> El poder social puede disponer dentro de ciertos límites del placer y del dolor, y está en la obligacion de hacerlo, segun el principio fundamental de la justicia moral: el placer como remuneracion, y el dolor como pena.

»El poder social puede, pues, administrar legitimamente la justicia penal dentro de los límites de su mision.

>>> Volvamos ahora al hombre á quien supusimos violador de la ley moral. Nada podia objetar contra la justicia intrínseca, abstracta del castigo, pues que en aquella hipótesis era criminal y por consiguiente merecedor de pena. Unicamente exigia un superior, un juez legítimo.

>> Ahora bien: ¿se podrá oponer ya esta escepcion contra el poder social? De ninguna manera, á no ser que se niegue de un modo absoluto la legitimidad de este poder; porque si es legítimo, si es racional, le corresponde por derecho el ejercicio de la justicia penal dentro de los límites que tiene señalados. No hay mas razon para rehusarle este derecho, que para rehusarle el que tiene de exigir una contribucion. La maleria será diferente, pero es uno mismo el origen de ambos derechos é idéntico el principio. Asi pues, tenemos el superior; hemos hallado el juez. Para desconocer esto,

(1) No faltan autores que combaten el sistema de Rossi, en cuanto tiene por base que todos los actos que castigue la sociedad deben ser infracciones de la ley moral. Fún danse para este ataque en que hay actos que no reprueba la conciencia, y que la sociedad debe no obstante castigar, si ha de atender á su propia conservacion; tales son por ejemplo, la infraccion de las leyes sanitarias en tiempo de epidemia, la vagancia y la mendicidad. Pero esta objecion se resuelve por sí misma si se considera, que tales actos adquieren el sello de inmoralidad por circunstancias especiales y por el peligro con que amenazan á la sociedad, y esta es la razon porque los pena la ley social, puesto que esta ley debe fundarse en la ley moral. Bajo este concepto, toda turbacion del órden social, toda infraccion de una ley lleva consigo una violacion moral, puesto que viola un deber, el del hombre hácia la sociedad. Toda la dificultad consiste pues, en distingnir los actos que debe penar la sociedad, en actos que son intrinsecamente inmorales, y en actos que, aunque libres en sí de inmoralidad, adquieren esta al convertirse en la violacion de un deber social. (N. de esta cuarta edicion),

seria preciso negar el poder social, por consiguiente el órden, y finalmente, la sociedad. En una palabra, seria necesario desconocer la naturaleza del hombre y del órden moral.

»O en la série de estos argumentos se encuentra algun vicio que nosotros ignoramos, ó es preciso deducir la consecuencia de que el derecho de penar es tan legítimo como el órden y como el poder social. Es lo mismo que ellos, una ley moral, á la que está sujeta la especie humana.

» Asi, pues, todo se esplica por una cadena de deberes que están íntimamente ligados entre sí, y que se derivan los unos de los otros. El deber del órden moral, el del órden social, el del poder social, y últimamente el de la justicia humana. El primero es el fin, los otros son los medios.

»La justicia humana es, pues, una ley natural, y un elemento del sislema moral en este mundo, asi como la gravitacion es una ley del sistema fisico, destinada á retener los cuerpos en la órbita que les está trazada.

»Todo el sistema social, todo el deber y todo el derecho de los poderes de la sociedad, están comprendidos en la instruccion y en la justicia. Las demas partes del sistema social aparecerán mas o menos brillantes; pero nunca serán sino medios de llegar á aquel resultado, y de mirar por su conservacion. El poder que cumple estas condiciones es legítimo, porque está en armonía con la razon y en el órden moral; pero el que falta á ella, no es mas que un hecho por muy grande que sea su antigüedad.

48. [El derecho de castigar, dice Belime, en su filosofia citada, esplanando esta doctrina de Rossi, es un derecho no solamente de utilidad, sino tambien de necesidad para el cuerpo social, es para la sociedad una cuestion de vida ó muerte. Esta sola razon pareceria á los ojos de muchas personas bastante fuerte para escusarnos de alegar otras. Sin embargo, no es bastante, porque la sociedad no tiene el derecho de sacrificar á un inocente aun para procurar su conservacion. Es, pues, necesario añadir á esta razon el sentimiento íntimo que nos enseña que el que hace mal merece castigo, y de esta suerte la cuestion se trasforma en esta otra: ¿Qué es menor mal que se disuelva la sociedad ó que quien ha cometido un crímen sufra el castigo que merece? Pero á esto se dice, que aunque sea justo que se castigue al culpable, puede no serlo que lo castigue la sociedad. ¡Singular escrúpulo! Si Dios ha dado á los hombres el derecho de constituirse en sociedad, no hay duda que les ha dado tambien el derecho de hacer todo cuanto sea justo para la existencia de la sociedad. Negar el derecho de castigar ó negar el derecho de asociarse, son dos ideas equivalentes para la razon].

49. [En cuanto al sistema adoptado en el nuevo Código penal, no se ha seguido absolutamente ninguno de los enunciados en las secciones anteriores, sino que evitando las absurdas consecuencias, tanto del sistema individualista que antepone el interés personal al de la sociedad, cuanto del Socialista que mirando por el interés social, apenas atiende al del individuo, cuanto de los demas sistemas que van enunciados, se han acogido las reglas que se han creido mas fecundas en resultados útiles, de las di

versas teorías del derecho de penar, tratando de ordenarlas y de armonizar las entre sí (1).

Mas para dar autoridad á este juicio, copiaremos las palabras textuales que sobre este punto esponen dos de los ilustrados comentadores del Código (los señores Alvarez y Vizmanos) individuos de la comision nombrada para la formacion de dicha obra.

«¿Podrá encontrarse en el Código penal el espiritualismo religioso tan solo, ó el materialismo, ó el individualismo, ó las ideas socialistas? Nada absolutamente puro, algo de todo sin embargo en mayores ó menores proporciones; y asi al ver determinados los actos punibles tropezaremos con el individualismo y el socialismo al mismo tiempo; con la utilidad, sino como principio, como fin al menos para el legislador; con el deber como medida del delito, aunque no absoluta; con la libertad del agente como regla, y á su lado la esculpacion fundada en el límite de la inteligencia; con la personalidad realzada, con la igualdad proclamada, y al mismo tiempo rastros del antiguo estado, de las categorías de nuestros abuelos, si bien con trage moderno, y reconociendo por base la inteligencia. La filosofía materialista nos ha prestado su órden y método artísticos; la espiritualista lijeros reflejos del principio religioso ortodoxo (2); la idealista su crítica, sus tradiciones, su principio de la justicia, no absoluta como ella lo creerá, sino modificada cual las circunstancias exigen, y en la clasificaeion de los delitos, ni el interés público é individual será la misma regla ni la intencion tan solo la razon determinante.»>

Por lo dicho puede comprenderse que el origen del derecho de penar se funda, segun el espíritu del nuevo Código, en los mismos principios espuestos en esta seccion].

(1) En los párrafos adicionados al fin de la introduccion de este tratado, indicamos no obstante ligeramente algunos de los defectos que advertimos en el Código.

(2) Pueden verse en los párrafos adicionados al fin de la introduccion de este tratado, algunos de los defectos que notamos en el Código, por no haberse seguido mas de cerca el principio religioso.