67. Penada por la ley. (Estas son las últimas palabras de la definicion, y de ellas deduciremos que no todas las acciones reprensibles á los ojos de la ley serán objeto de pena, sino tan solo aquellas que turbando el órden social, deban ser castigadas por exigirlo asi la pública utilidad. Por consiguiente, si á la sociedad reporta mas inconvenientes el castigo de ciertos actos que no su impunidad, deberá pasarse por esta; asi como tampoco habrá lugar á la pena cuando sin ella puedan ser aquellos actos reprimidos; por ejemplo, por la sancion natural ó religiosa, ó por medios de gobierno menos severos que la justicia penal.

Resulta pues probado de lo que llevamos dicho, que para considerar una accion como delito legal, ha de consistir en una contravencion, es decir, en una accion ú omision; ha de ser voluntaria, y ha de infringir las disposiciones de una ley penal).

68. De este último requisito se deduce, que no basta tampoco que un acto sea perjudicial á la sociedad para que deba considerarse como delito y penarse al que lo ejecuta sino estaba prohibido ó previsto en la penalidad por el legislador. Por esto se previene en el artículo 2.° del Código, que no serán castigados otros actos ú omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos ó faltas. Lo contrario seria dar á las leyes efecto retroactivo, y se coartaria la libertad civil con grave peligro de la seguridad de los ciudadanos, puesto que no podrian estar seguros de no incurrir en pena por sus acciones. Asi pues basta que el legislador no haya calificado un acto como delito ó falta, ya sea porque no lo haya juzgado ilícito, ya sea por olvido, para que no se imponga pena al que lo ejecute. Si dicho acto es contrario á la ley moral, el agente incurrirá en sus prescripciones, pero no en las de una ley que no existia al tiempo de ejecutarlo.

Como una consecuencia de la disposicion citada del Código, puede considerarse la que se contiene en el art. 20, sobre que siempre que la ley modere la pena señalada á un delito ó falta, y se publicare aquella antes de pronunciarse fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito ó falta, disfrutarán estos del beneficio de la ley. Esta disposicion se funda en que seria sumamente inmoral, y revelaria una inconsecuencia en el legislador, aplicar una pena que si bien fue la misma en que incurrió el delincuente, puesto que era la marcada para el delito, al tiempo de la perpetracion de este, se ha juzgado sobrado escesiva y desproporcionada á aquel delito, y por consiguiente injusta. Solamente pudiera sostenerse la justicia de la doctrina contraria cuando la aminoracion de la pena se fundára en haber desaparecido circunstancias graves y peculiares de la época ó del tiempo en que regia la ley mas dura, ley que era justa con respecto á aquellas. Véase el título 3. donde se esplica mas estensamente esta disposicion.

69. En virtud de las disposiciones que llevamos espuestas, y habiéndose abolido por el nuevo Código nuestras antiguas leyes penales, no se castigarán algunos actos que se penaban en ellas y que el Código ha borrado de sus páginas, tales como el concubinato simple, el delito de rufianería, la usura, con respecto á la pena, que se entiende abolida, mas no á los efectos civiles del contrato usurario; ni tampoco se impondrán las penas rigurosas prescritas en nuestros antiguos Códigos ó sancionadas por la práctica, y que han sufrido minoracion por las nuevas disposiciones. Y estas ventajas respecto de la aplicacion de las penas y de la impunidad de dichos actos, se estenderán aun al caso de que estos se hubiesen cometido bajo el

dominio de las leyes y prácticas antiguas, con tal que no haya recaido ejecutoria contra reos del mismo delito antes de la publicacion del Código.

70. Mas para evitar los males que pudieran resultar al órden social de dejar impunes aun por corto espacio de tiempo, ciertos actos ilícitos no previstos por el legislador, dispone el párrafo segundo del Código, que en el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algun hecho que estime digno de reprension, y no se halle penado por la ley, se abstenga de todo procedimiento sobre él y esponga al gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sancion penal.

71. Atento siempre el legislador á evitar el mal que hemos indicado, de que la pena sea desproporcionada á la gravedad del delito y en su consecuencia injusta, y habiéndose observado que de la rigurosa aplicacion de las disposiciones del Código, en especial de la que prescribe el art. 76 sobre que al culpable de dos ó mas delitos ó faltas, se le impongan todas las penas correspondientes á las diversas infracciones cometidas, resultaban castigos escesivos, para cuyo cumplimiento no bastaba la vida del hombre, se ha dispuesto que cuando de la rigurosa aplicacion de las disposiciones del Código resultase notablemente escesiva la pena, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito, acudan los tribunales al gobierno esponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia: art. 2.o, párrafo 3.o

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72. Pero no todas las acciones ú omisiones que se califican de delitos ó faltas están penadas por el nuevo Código. Hay ciertas clases de delitos que ya por su naturaleza especial, distinta de la de los delitos comunes, ya por la posicion peculiar de las personas que los cometen ó por la frecuente variacion de las circunstancias respecto de la mayor ó menor gravedad de las infracciones que en sí encierran, deben castigarse con penas que no se adaptan al sistema de penalidad adoptado para los delitos comunes, y por consiguiente penarse por leyes especiales. Por esto previene el artículo 7. del Código, que no están sejelos á sus infracciones los delitos militares, de imprenta, los de contrabando, los que se cometen en contravencion á las leyes sanitarias ni los demas que estuvieren penados por leyes especiales. 73. Delitos militares. La severidad con que conviene que para conservar la disciplina del ejército se pene al que trata de quebrantarla, justifica la legislacion especial para esta clase de delitos. Por delitos militares. se entienden, segun la primera de las disposiciones transitorias del Código, los delitos y faltas que hasta la publicacion del Código han merecido aquel concepto, por el tenor de las ordenanzas del ejército y armada, adiciones y aclaraciones á las mismas, y por la jurisprudencia general. Asi pues, son delitos militares, no solamente los que tienen relacion con la profesion y deberes militares, como el abandono de centinela, el delito de espionage, sino tambien aquellos que aunque participan del carácter de los delitos comunes, tienen tambien el carácter de delitos militares por la calidad de los delincuentes y de las personas à quienes perjudican, y por esta razon se hallan penados en las ordenanzas: tales son, por ejemplo, los robos en los cuarteles, el incendio de los mismos, y los insultos á centinelas. Y deberán castigarse con arreglo á la ordenanza los delitos comprendidos en ella por tener el carácter de militares, aun cuando se hallasen tambien penados en el Código. Asi se ha prevenido repecto al delito de seduccion para la desercion del ejército, penado en la ordenanza y en el art. 183 del mismo, por la re

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gla 1. adicionada á las disposiciones transitorias del Cód., y por el decreto de 30 de octubre de 1848, mandando quedase en suspenso dicho articulo 483, y que se impusiera la pena segun la ordenanza.

Pero los delitos comunes tales como el de adulterio, falsificacion de moneda y demas que no se hallasen penados en la ordenanza, se castigarán con arreglo al Código, aunque sean militares sus perpetradores.

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De lo espuesto se deduce, que los delitos militares á que no se aplican las disposiciones del Código son de dos especies: 1. delitos militares por cometerlos personas que gozan del fuero militar, y por no constituir desafuero los actos en que consisten. (Véase el núm. 266 y siguientes del libro 4." donde se ha espresado la clase de personas que gozan del fuero militar y los delitos que producen desafuero): 2. Delitos militares por la naturaleza de los hechos que los constituyen, sean ó no militares los que los ejecutan. (Véase el núm. 270 y siguientes del libro 4.° donde se esponen los delitos por los que los paisanos que los cometen quedan sujetos á los tribunales militares 74. Delitos eclesiásticos. Aunque el Código penal no esceplúa espresamente de sus disposiciones esta clase de delitos, no cabe duda que se halla esceptuada en su espíritu. Son delitos eclesiásticos por razon de los actos en que consisten, las causas sacramentales especialmente las relativas á la validez del matrimonio y al divorcio; las causas de fé y demas de que conocia el tribunal de la inquisicion, debiendo arreglarse los prelados diocesanos y sus vicarios á la ley 2, tit. 26, Part. 7, á los sagrados cánones y al derecho comun; los delitos de simonia; el de sacrilegio; aunque tambien puede entender de él el juez secular porque este delito es de fuero misto; el de perjurio cometido en negocios seguidos ante el mismo juez eclesiástico; los delitos comunes de los que gozan del fuero eclesiástico, siempre que no sean de aquellos que producen desafuero, pero solo para el efecto de conocer de ellos la jurisdiccion eclesiástica, pues respecto de la aplicacion de la pena deberá atenerse esta jurisdiccion á las prescripciones del Código. Véase el Diccionario de legislacion del señor Escriche, art. Jurisdiccion eclesiástica, y los núms. 259 y siguientes del libro 4.° de esta obra, donde se enumeran las personas que gozan de dicho fuero y los delitos que producen desafuero.

A los actos ilicitos que producen desafuero tanto en lo militar como en lo eclesiástico, deben añadirse los que consisten en faltas, pues su conocimiento se halla sometido á los alcaldes y tenientes absolutamente, á no que fuesen incidentes del delito principal, pues que entonces no se entenderá derogada la facultad de los respectivos tribunales para conocer de ellos: reglas 1., 2. y 56 de la ley provisional para la aplicacion del Código.

75. Delitos de imprenta. Esceptúanse del Código los delitos de imprenta, porque fundándose su penalidad esencialmente en circunstancias políticas variables con frecuencia, debe modificarse la gravedad de la pena con arreglo á ellas, modificacion á que se presta mas fácilmente una ley especial. Los actos que se califican como delitos de imprenta se hallan enumerados en el último decreto sobre esta materia, publicado en 2 de abril del presente año 1852, del que nos haremos cargo en el lugar respectivo de este tratado.

76.

Delitos de contrabando. Fundándose las penas con que se castigan estos delitos, mas bien que en la inmoralidad del hecho, en el perjuicio material que causan al interes público en cuanto se refiere al desarrollo de la industria y del comercio, y variando este interes con suma frecuencia, se

gun las circunstancias especiales que le sirven de fomento, es en estremo conveniente que se comprendan estos delitos en leyes especiales. Los actos que se consideran delitos de contrabando se hallan enumerados en el último decreto que rige sobre la materia publicado en 20 de junio del corriente año de 4852, del que nos haremos cargo en este tratado.

77. Delitos en contravencion á las leyes sanitarias. Los delitos à que se refiere la cuarta escepcion mencionada en el art. 7. del Código, parecen ser los que consisten en actos ú omisiones prohibidos por la ley como propensivos á originar ó propagar enfermedades epidémicas ó contagiosas, tales como las infracciones de las leyes ó reglamentos sobre cordones sanitarios, régimen de cuarentenas, etc., mas no á los delitos comunes contra la salud pública, tales como la venta de sustancias nocivas á la misma y los demas que se penan en el Código. Sin embargo, créese que se halla comprendida esta clase de delitos en la escepcion mencionada. Esta opinion se sostiene con mas fuerza desde que por el real decreto de 7 de junio de 1850, se suprimió la cláusula del testo primitivo del Código, «en tiempo de epidemia» que seguia á la escepcion espuesta. Pudiérase no obstante combatir esta interpretacion, diciendo, que el objeto de aquella supresion no ha sido otro que el de resolver la duda por ella originada, sobre si la escepcion se referia solo á las leyes dadas precisamente en tiempo de epidemia, ó tambien à las dadas con el objeto de evitar las enfermedades contagiosas en tiempos normales, duda que se ha resuelto comprendiendo en la escepcion las leves dadas en todo tiempo.

78. Delitos penados por leyes especiales. Las contravenciones á que se refiere esta cláusula, son las infracciones á la ley de bolsa, á la ley de reemplazos, a las leyes sobre caminos vecinales, caza y pesca, minas, propiedad literaria y demas leyes y reglamentos especiales que penan nume rosas infracciones no previstas en el Código, ó que se hallan previstas en él en general y sin descender á mas casos que se penan en aquellas. Respecto de las disposiciones de las leyes especiales que deben entenderse derogadas en este último caso, las indicaremos en los varios capítulos de este tratado comprensivos de los articulos del Código que versan sobre aquellas materias, y particularmente al hacernos cargo del articulo final 406 que trata de las leyes que deben entenderse derogadas por el nuevo Código.

79. Espuesta la clase de actos que son objeto de la ley social, y cuáles de ellos están ó no sujetos à las disposiciones del Código, pasemos á hacernos cargo de la calificacion que hace el mismo de las diversas infracciones. El art. 6 las califica de delitos graves, de delitos menos graves y de faltas. Se reputan delitos graves los que la ley castiga con penas aflictivas; se reputan delitos menos graves los que la ley reprime con penas correccionales: son faltas las infracciones á que la ley señala penas leves. Estas definiciones no se fundan en la filosofía de la ciencia, segun la cual se atiende, para determinar la gravedad de una infraccion, á la naturaleza del acto, esto es, á la inmoralidad que en sí encierra y á la turbacion que produce en el órden so-cial. El Código distingue las diversas infracciones por consideraciones puramente de derecho positivo, de jurisprudencia práctica, atendiendo á la gravedad de las penas que á cada una se impone. El principal objeto de esta division es que pueda determinarse por ella fácilmente la competencia de los tribunales, segun la nueva ley de procedimientos que se prepara, en la

que se establecen tribunales que solo podrán aplicar penas leves, y por consiguiente conocer de las faltas, otros que podrán aplicar penas correccionales, y conocer de los delitos menos graves, y otros que tendrán jurisdiccion para imponer penas aflctivas y para castigar los delitos graves. El art. 82 del Código se refiere ya á estas tres órdenes de tribunales.

80. Sin embargo, atendiendo á la mayor ó menor dureza de la pena que impone el Código, puede deducirse la gravedad de la turbacion social y la inmoralidad del hecho, y definirse bajo este concepto los delitos graves, diciendo ser aquellos en que se infringe gravemente la ley moral con gran peligro del Estado; los delitos menos graves aquellos en que se comele una infraccion menos grave de la ley moral y de la ley social, y faltas las infracciones de escasa trascendencia para el órden social y que producen en el individuo un daño reparable fácilmente. Debemos sin embargo advertir que el Código pena como faltas actos contra la religion y la moral que pueden ocasionar consecuencias de trascendencia para el órden social, por la gravedad del mal ejemplo.

81. Réstanos que examinar en este capítulo la diversa série de actos que constituyen un delito. Estos actos pueden distinguirse en siete clases: en la de los actos preparatorios del delito, y en ellos se comprenden los actos internos ó el pensamiento, al cual segun hemos dicho, no alcanza la ley social, y los actos esternos que no constituyen principio de ejecucion de un delito determinado; la proposicion del delito; la conspiracion ó concierto; la tentativa ó principio de ejecucion; el delito frustrado; y el delito consumado. De cada uno de estos actos trataremos en las siguientes secciones.

SECCION II.

DD LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL DELITO.

82. (Al tratar esta materia no hablaremos de los actos internos, ni aun de la misma resolucion, contada entre ellos, porque como ya hemos dicho al definir el delito, no hay medios humanos para penetrar el pensamiento. Podria tal vez presumirse por conjeturas, pero grave riesgo correria de equivocarse el que se atreviera á juzgar en virtud de ellas. Castigar el pensamiento criminal, es autorizar las mas odiosas pesquisas, y esponerse á ser sacrificado por una arbitrariedad horrible).

83. (La ley moral podrá reprimirle, podrá penar á quien haya formado una resolucion culpable; pero la accion de la sociedad no llega á tanto. Con los actos internos podrá ciertamente quebrantarse un deber; mas si no turban el órden social, ó si su castigo es imposible á la justicia del hombre y atentatorio á la seguridad de los ciudadanos tendrán que permanecer impunes.

84. Pasemos, pues, á hablar de los actos esternos.

Los actos preparatorios de un delito, y los actos de ejecucion, han solido confundirse, y en verdad que a veces es muy débil la barrera que los separa. Sin embargo son en realidad cosas muy diferentes.