102. Los ilustrados redactores de la Enciclopedia de derecho y administracion, que defienden esta opinion, esponen las siguientes consideraciones: «¿Es muy moral exigir respeto para el crimen, pues no debe perderse de vista que se trata de un designio criminal, único que quedaria favorecido por el silencio? Por esa exageracion podria concluirse que es inmoral la accion popular, la denuncia de un crímen y hasta la declaracion de un testigo, pues que muchas veces hay que ahogar en ello un sentimiento de humanidad ó bondad, mas noble seguramente que el que puede animar á un criminal respecto de su cómplice, y solo por ese vituperable y punible motivo, verificándose que todo como hemos dicho ya, es un crimen en cuya consecuencia, por la fuerza misma de las cosas, si la revelacion fuese inmoral, el silencio es una circunstancia criminosa. En el peor caso otra cosa seria evidente y bastaria para justificar la disposicion de la ley, tratándose como se trata, de evitar un daño grave contra la sociedad, y es que es mas cierto que sea criminal la complicidad y el silencio del culpable, que no que sea inmoral la revelacion. Cabe inmorali – dad en inducir á un hombre à que haga alianza, aunque sea con los malos y les prometa su fé para perderlos; será aquella todavia mas cierta, si él induce al mal en que no se habia pensado para denunciar despues; puede darse tambien cuando el que denuncia rompe para ello por vínculos intimos de familia, aun cuando se trate de un hijo á quien su propio padre haya arrastrado al crímen; se concibe inmoralidad por último, en revelar por interés, por cálculo, por premio, sin otra razon superior y licita que si no hace plausible el caso lo haga perplejo, como lo hará siempre, ya que no fuera mas, el haber de constituirse voluntariamente causa de males graves, y tal vez irreparables por no revelar, ó el haber de faltar á deberes sagrados, como por ejemplo, los que nos ligan á la patria, pero ninguno de esos es el caso del Código. El culpable se ha lanzado voluntariamente en la via del crímen; revela por alejar de sí un peligro y alejarlo de la sociedad ó de un número mayor ó menor de ciudadanos; y su silencio puede ocasionar la consumacion de uno ó muchos crímenes. Difícil será demostrar en estos casos que la ley es inmoral y que lo es la sociedad en combatir su propio peligro.»> 103. Mas no obstante la fuerza de las reflexiones que acabamos de copiar, aun se encuentra inmoralidad en la ley que establece un premio por la revelacion de un delito hecho por uno de los cómplices ó coautores para su perpetracion. Desde el momento en que se ofrece un premio hay motivo para presumir que el delincuente se movió á revelar por interés y por calculo, casos en que se encuentra inmoralidad aun por los mismos redactores de la Enciclopedia. Lejos pues de presentarse la revelacion como una prueba de que el culpable no ha podido acallar de otra suerte la voz de su conciencia, ni hacer cesar el martirio de sus remordimientos, ofrece el revelador el mal ejemplo de que à no ser por el premio continuaria en la participacion en el crímen que revela y el no menos grave del acto revelador que en tal caso no puede calificarse de otro modo que de traicion y de perfidia. La oferta de un premio por la revelacion se disculpa limitada á delitos graves, pero refiriéndose á toda clase de delitos, aun á los menos graves, y aun á los políticos, es difícil dejar de encontrar en ella cierta especie de inmoralidad que induce á reprobacion]. SECCION IV. DE LA TENTATIVA. 104. Hay tentativa segun el artículo 3.o del nuevo código penal, cuando el culpable da principio á la ejecucion del delito directamente por bechos esteriores y no prosigue en ella por cualquier causa ó accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. 105. Es pues necesario para que haya tentativa, segun la definicion del código, que se principie la ejecucion del delito por hechos esteriores, de un modo material y directo, esto es, que los hechos que se ejecutan se refieran, á un acto que tenga los caractéres de la criminalidad y que no pueda considerarse como acto lícito ó indiferente; y que estos actos afecten á los sentidos; que no se limiten á proyectos, meditaciones y estudios acerca del modo de perpetrar el delito, y que vayan dirigidos á un delito determinado por no poder aplicarse á otro, ó por tener que aplicarse á aquel en consideracion á las circunstancias particulares que los rodean. Tales son los requisitos que caracterizan los actos de tentativa y que los distinguen de los puramente preparatorios. Algunos egemplos harán mas perceptible esta doctrina: el que acecha la casa de uno armado de llaves, ganzúas y demás efectos que indican la intencion de robar, no hace mas que un acto preparatorio, pero desde que introduce las llaves para abrir la puerta principia los actos directos esteriores sobre la ejecucion del delito, esto es, los actos que constituyen tentativa, los cuales se prolongan hasta el hecho de abrir el arca donde está el dinero que se trata de robar; el que compra veneno y lo mezcla en un manjar, comele un acto preparatorio, pero desde el momento que presenta este manjar á una persona, comele tentativa de envenenamiento; el que se provee de un puñal con animo de matar, no hace mas que un acto preparatorio de homicidio; pero si se dirije contra su víctima y le asesta el puñal, comete tentativa de asesi nato. 106. De lo espuesto se sigue, que la tentativa principia con un acto de los varios cuyo conjunto constituye el delito, y continua siendo tentativa, esto es, continuan considerándose actos que constituyen esta clase de infraccion, todos los demas hechos sucesivos criminales hasta el último capaz de consumar el delito, el cual no es ya tentativa, sino delito frustrado ó consumado segun se espondrá mas adelante. 407. Mas no deben confundirse tampoco con la tentativa otros actos que forman por sí mismos delitos especiales. Asi, no debe reputarse como tentativa de homicidio la amenaza formal de muerte hecha á otro. Esta amenaza constituye un delito sui generis penado especialmente por el código. 108. (Con respecto á si son ó no objeto de penalidad los actos de ejecucion que constituyen tentativa, no es dificil la respuesta. Si los actos preparatorios tienen en sí mismos un principio de inmoralidad, y si en algunos casos exije su castigo la utilidad pública, es evidente que la tentativa, que es ya el principio de la ejecucion del delito, debe ser penada por regla general con mucho mas motivo. Decimos que por regla general debe ser penada la tentativa, y esta espresion nos demuestra, que hay algunos casos en que puede ser cuestionable si se ha de dejar que pase desapercibida. En efecto, puede suceder que la tentativa no produzca resultado alguno. ¿Deberemos decir que entonces ha de estar exento de toda pena el autor de ella? Para dar una resolucion acertada, es preciso ver y examinar los diferentes motivos por los que la tentativa puede ser estéril. Estos consisten en la imposibilidad absoluta de los medios ó del objeto, en la existencia de alguna circunstancia ajena de la voluntad del autor, v en el desistimiento voluntario de este). Ineficacia de la tentativa por imposibilidad absoluta de los medios ó del objeto. 109. (Si para ejecular un acto se emplean medios imposibles de que tenga ejecucion, será estéril cualquiera tentativa, y no producirá efecto la intencion del autor. El que dá una sustancia inocente creyéndola nociva y capaz de envenenar á una persona, se encuentra en este caso. 410. (Si hay imposibilidad en el cumplimiento del acto, por muy eficaces que sean los medios que se empleen, diremos igualmente que es vana la tentativa. Asi, pues, el que atravesare el corazon á uno que estaba muerto, creyéndole dormido, no se dirá que habia cometido un homicidio por mas que fuera esta la intencion que le animaba. Ahora bien; ¿serán semejantes actos objeto de la ley penal? 111. Nosotros, teniendo en cuenta que los actos cometidos no tienen ninguna tendencia hácia el crímen especial que se supone proyectado, pues si se les quisiera considerar como preparatorios de él, habria que buscar en otra parte los medios de prueba; y considerando que en este caso se deduciria la criminalidad de los hechos de lo criminal del proyecto, y no al contrario, que es como deberia hacerse conforme a los buenos principios del sistema penal, estamos por la negativa. Y no juzgamos necesario decir que si estos hechos producen un delito sui generis, deben ser objeto de la justicia penal, y castigados en la forma que corresponda á aquel delito. Algunas cuestiones se presentarán ciertamente para la apreciacion de este hecho; pero un exámen detenido de él y de todos los antecedentes, servirán para resolverlas). 142. [La doctrina espuesta en estos párrafos es la misma que sienta en su Tratado de derecho penal, Mr. Rossi. Este autor supone un hombre que creyendo administrar arsénico, administra otra sustancia inocente por error, y no ve en este hecho posibilidad alguna del delito. Esto seria, dice como si un niño quisiera agotar el Océano con un vaso; ¿podria considerarse este hecho como una tentativa para secar el mar? Mr. Belime, haciéndose cargo de este pasage, contesta, que la sociedad no se halla amenazada de que se L agole el Océano, pero que tiene un grande interés en que no se comelan errores del género que arriba se suponen. Mr. Belime considera este hecho como una tentativa muy caracterizada. 113. [El señor Pacheco en sus comentarios al artículo 3.o del código se espresa en estos términos. Fuera fácil colocar en una categoria aquellos actos que no tuvieran consecuencia porque era imposible que la tuviesen fundándose en un supuesto y partiendo de un principio erróneos, y colocar o destinar á otra aquellos que bien la pudieron tener, y que solo se frustraron por circunstancias accidentales. Al primer órden corresponderian el apuñalamiento de una persona ya muerta, y por consiguiente imposible de matar, el envenenamiento intentado con una sustancia inocente, creyéndola por error ponzoñosa... al segundo corresponderia el tiro disparado á quema ropa y que no salió... Aqui nos es igual que la frustracion del delito proceda de una ú otra causa, siempre que esa causa sea independiente de la voluntad de quien lo emprendiera. Eso es lo que lo califica, eso lo que le dá su índole, eso lo que le hace merecedor de castigo.j [Adviértase que esta doctrina se refiere tanto à la tentativa como al delito frustrado]. §. II. Imposibilidad de la tentativa por alguna circunstancia independiente de la voluntad del autor. 144. (La tentativa puede ser ineficaz á causa de una circunstancia agena del todo á la voluntad del agente. Un salteador estaba amenazando á un pasajero, y á punto de despojarle, cuando se ve sorprendido por tropa que impide que se consume el crimen. ¿Se dirá que aquella tentativa debe quedar impune, siguiendo los principios que en el caso anterior? (Nosotros no lo creemos, pues desde luego aparece la diferencia que hay entre uno y otro caso. En el primero, eran imposibles los medios 6 imposible el fin; esta imposibilidad era conocida de antemano, y no habia forma alguna de hacer que dejara de ser asi. Por mas veces que uno intentara matar á otro á quien juzgaba dormido, siendo en realidad cadáver, habria un delito sui generis; pero nunca podria recibir el nombre del homicidio. (Mas en el segundo caso, la imposibilidad no es absoluta; lo es tan solo con relacion á determinados actos, y la insistencia del agente puede conseguir la ejecucion de su proyecto. Así, pues, siguiendo el ejemplo que hemos presentado, el salteador pudo muy bien no haber sido sorprendido cuando empezaba la ejecucion de su delito, y entonces es de presumir que se hubiera consumado. Pudo suceder tambien, que despues de sorprendido volviera al ataque reforzado con el auxilio de sus compañeros, derrotára la tropa y llevára á efecto sus planes. (No creemos, pues que haya lugar á duda de que esta clase de tentativas deba ser objeto de la justicia penal. Veamos ahora, si ha de ser penada con el mismo rigor que el delito consumado. 145. Segun el código francés, toda tentativa era castigada como el delito consumado. «Toda tentativa de crím en que se haya manifestado por un principio de ejecucion, si no se ha suspendido, ó ha dejado de surtir su efecto, sino por circunstancias independientes de la voluntad del autor, es considerada como el mismo crimen.»> 116. (La ley de Partida castigaba tambien del mismo modo al autor de un delito cuya ejecucion habia comenzado, que al de aquel que se habia completamente consumado. Hé aquí las palabras literales de ella, desde su tercer periodo. «Mas si despues que lo hubiesen pensado, (el delito) se trabajasen de lo «complir, comenzándolo á meter en obra, maguer no lo compliesen del todo, «estonce serien en culpa et merescerien pena de escarmiento segun el yerro «que ficiesen, porque erraron en aquello que era en su poder de se guardar «de lo facer si quisiesen. Et esto serie como si algun home oviese pensado «de facer alguna traicion contra la persona del Rey, et despues comenzase «en alguna manera á meterlo en obra, asi como fablando con otros para «meterlos en aquella traicion que habia pensado, ó faciendo jura ó escripto «con ellos comenzándolo à meter en obra, ó en otra manera alguna semejante «destas maguer non viniese al fecho acabadamente. Et eso mismo serie si <«<viniese en voluntat de algun home de matar a otro, si tal pensamiento malo «como este comenzase á lo meter en obra, teniendo alguna ponzoña apare «jada para dargela á beber, ó tomando cuchillo ó otra arma desnuda, et yen«do contra él para lo matar, ó estando armado acechándolo en algunt lugar «para darle muerte, ó trabajándose de lo matar en alguna otra manera se«mejante destas, ó metiéndolo en obra; ca maguer non lo compliese, merece «ser escarmentado, bien asi como si lo hobiese complido porque non fincó por «el de lo complir si pudiera.» «Otro sí, decimos que si alguno pensase de robar ó de forzar alguna man«<ceba virgen, ó mujer casada, et comenzase á meterlo en obra, trabando de «<alguna dellas para cumplir su pensamiento malo ó levándola rabida, ca «maguer non pasase á ella, meresce ser escarmentado; bien asi como si «<oviese fecho lo que cobdiciaba; pues que non fincó por él, cuanto él pudo fa«cer que se non cumplió el yerro que habie pensado. Et en estas cosas sobre«dichas tan solamente há lugar lo que dijimos que deben recebir por escar«miento los que pensaron de facer el yerro, pues que comienzan á obrar dél, <<maguer no lo cumplan: mas en todos los otros yerros que son menores que «estos, maguer los pensasen los homes de facer, et comenzasen á obrar, si se «repintieren ante que el pensamiento malo se cumpla por fecho, non meres«cen pena ninguna: ley 2, tít. 31 part. 7. (Nosotros creemos que hay error en estas leyes al marcar la misma pena para la tentativa frustrada, que para el delito consumado. La justicia humana no puede comprender cuál habria sido la intencion del culpable en caso de que la tentativa no se hubiera suspendido por un suceso fortuito. No se sabe si el agente habria desistido del crimen despues de haber andado gran trecho por su carrera, y seria en verdad absurdo que se le imputára por delito aquello que se ignoraba, pues esto seria tanto como castigar una perseverancia, cuya existencia era problemática por no haber habido actos esternos que la acreditasen como era necesario. (Porque en efecto, ¿quién duda que mientras el delito no se consumaba, habria podido tener lugar el arrepentimiento del autor de la tentativa, cir |